Farvel menneskerettigheder?

Bør Danmark forlade en hel stribe af internationale konventioner med højtravende løfter om gode gerninger, herunder den Europæiske Menneskerettighedskonvention?

Nu har jeg kun overfladisk fulgt med i afgørelser fra Menneskerettighedsdomstolen, men med de afgørelser vi har set, så har jeg gennem en årrække ment, at svaret burde være et ret klart “Ja”.

Men under udarbejdelsen af dette opslag er jeg kommet i tvivl. Årsagen til tvivlen er dog ikke erkendelse nået ved egen tankevirksomhed, men mere om det senere. Først lidt om kritik af menneskerettigheder:

For udmeldelse taler:

“Menneskerettigheder er vrøvl, og umistelige menneskerettigheder er opstyltet vrøvl”. Sådan sagde Jeremy Bentham ikke helt, selv om hans udtalelser faktisk handlede om menneskerettigheder i form af den franske erklæring om menneskerettigheder.

Bentham benyttede derimod udtrykket naturlige rettigheder, der leder tanken hen på den amerikanske uafhængighedserklærings sætning:

 “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.”

Men princippet i de 2 dokumenter er nøjagtig det samme, nemlig at der angivelig skulle findes nogle rettigheder, som en eller anden skaber har udstyret os mennesker med.

At modbevise eksistensen af sådanne aprioriske rettigheder er usigelig nemt. Man behøver blot at spørge til negrenes stilling i det uafhængige USA og kvindernes både der og i Frankrig. Så er det vist fastslået, at den slags erklæringer ikke handler om retten, som den er, men om retten, som den bør være, og vel at mærke som forfatterne til erklæringen synes, den bør være.

Og selv om Den europæiske Menneskerettighedskonvention er noget mere detaljeret, så ændrer det ikke ved dens grundlæggende lighed med de 2 andre tekster. Det er festtaleretorik, der skal efterleves i praksis. Og det går sjældent godt. Børn træder nok ind i de voksnes rækker, når de konfirmeres, men de får altså ikke voksnes rettigheder og ansvar – lige med det samme.

Det er da forståeligt, at man i årene efter 2. verdenskrig, der betegner et af de foreløbige lavpunkter i menneskers behandling af hinanden, havde brug for at højne moralen med at få fastslået, at en hel række af de forbrydelser, som var foregået inden og under krigen aldrig måtte få lov til at ske igen.

Og der var rigeligt at tage fat på. Men det ændrer ikke ved, at perspektivet blev efterkrigstidens, og at man kan påpege skævheder i forhold til vor tids mere påtrængende problemer. Hvor er den økonomiske frihed – the pursuit of happiness – henne. Man kan da argumentere for, at staternes vilde indgreb i økonomien var blandt de udløsende faktorer for verdenskrigen, så sig ikke, at aftalefriheden er uvæsentlig. Det druknede bare i antallet af ørkesløst myrdede.

Set i det meget store perspektiv (og lige her må det perspektiv være berettiget) er der tale om nogle tilfældigt udvalgte rettigheder nedfældet af nogle ret tilfældigt udvalgte personer på et belejligt tidspunkt i historien. Og gudgivne det er nok at strække den lidt langt. Det ville jo også stride mod Moselovens bud om, at “du må ikke have andre guder end mig”.

Det betyder ikke, at det er ligegyldige rettigheder, så langt fra. Det er bare ikke de eneste rettigheder, et menneske bør have. Den danske grundlovs forbud mod ekspropriation mangler eksempelvis. Hvor grænsen skal sættes bliver altid tilfældigt, eller rettere, det vil afhænge af tid og sted. Det som er relevant for et land, er det ikke nødvendigvis for et andet. Det som er relevant på et tidspunkt i historien, er det ikke på andre.

Men her har man så en konvention, der på samme måde som en romersk kejser er ophøjet til halvgud. Det mindste man kunne forlange, må i så fald være, at man tillægger teksten en og kun én fast betydning, som er uforanderlig. Men sådan er det bare ikke. Et brølende klart eksempel udgør det åbenlyse misbrug af reglen om retten til familieliv, der efterhånden hindrer enhver form for udvisning af kriminelle, hvis de har – eller nærmest blot har haft – kone og børn. Det er i hvert fald et udtryk for en yderst fleksibel fortolkning, som ligger temmelig langt fra intentionerne om at forhindre nye Nürnberg-love med forbud mod raceblandede ægteskaber.

Og hermed får man illustreret en af de største anker mod konventionen, nemlig at hvor intentionen var at forsvare borgerne mod død og elendighed, så er mange af sagerne kommet til at handle om relative detaljer. Den første sag Danmark tabte handlede såmænd om retten til at kræve et barn fritaget for seksualundervisning i de offentlige skoler. Der er nok en hel del, som vil være enige i, at det er lidt i småtingsafdelingen.

Der er også sager om væsentlige spørgsmål. Danske domstole har fået temmeligt mange tæsk for misbrug af varetægtsfængsling og langtrukne retssager. Og de tæsk var berettigede. Men det var dog sager, som vi burde have formået at løse selv. Domstolene burde faktisk have skammet sig over en sådan mangel på selvkritik.

Men netop fordi man kan nøjes med at forholde sig til én tekst, altså fortolke om dette eller hint tilfælde falder ind under konventionen, så har man pludselig deponeret sit ansvar for at tænke et helt andet sted end inde i hovedet. (En passant bemærket så kan læseren her sidde og grine over, at jeg ikke anser det at tænke, som noget man selv må vælge til eller fra, men som en pligt ligeså gudgiven, som andre mener menneskerettighederne er. Men bemærk også, at jeg selv har set den modsætning.)

Så vil jeg altså hellere have, at man åbent og ærligt træffer sin afgørelse udfra synspunkter om hensigtsmæssighed end under dække af noget blæverværk, som kun skal tjene til en overfladisk legitimering.

Om ikke andet bør en dommer også kunne sige klart: “Mine hænder er bundne i forhold til den rigtige afgørelse, men det er op til en parlamentarisk proces at ændre dem.” Det er som regel et ret stærkt signal.

Stabilitet fremfor alt.

Som modstykke er der en enkelt tekst, som nu gennem nogen tid har rumsteret i mit hoved, nemlig min ven Ottos indlæg på Punditokraterne om amerikansk forfatningsfortolkning, og da menneskerettigheder er ophævet til et niveau højere end almindelig lovgivning, så bliver de en slags forfatningsret.

Det er det klassiske indretningssynspunkt Otto refererer i ikke bare en smukkere indpakning, men med et langt mere gennemarbejdet indhold. Og læsningen af det er endnu en af de gange, hvor jeg ærgrer mig over juristernes evige snæversyn til dansk ret og til “gældende” ret.

Men når det er sagt, så er der stadig nogle indvendinger. For det første kræver det en helt usædvanligt konstant fortolkning af regelsættet, hvis man skal sikre stabilitet. Og dernæst så er det vitterlig altid nemmere at tilslutte sig et indretningssynspunkt, når man er enig i regelsættet. Men problemerne er netop opstået ved, at man ikke har været i stand til at holde sig til den konstante fortolkning, og at udviklingen efterhånden har ført til afgørelser, som enkeltvis ikke kan samle opbakning – man kunne også sige legitimitet – i hverken befolkning eller parlamenter.

Endelig er der den hage ved det, at det – som nævnt helt oppe i indledningen – er noget tilfældigt, hvilke regler der er havnet blandt menneskerettighederne, og så kommer indretningssynspunktet altså til også at skulle gælde regler på et lavere niveau i rangfølgen. Hvorfor skal vi frit kunne ændre andre regler, som kan være lige så vigtige for den enkelte borger, men fastholde nogle andre regler i nøjagtig den form, som var praktisk på lige præcis det tidspunkt, hvor man skrev denne tekst?

Så grundlæggende fører det alligevel blot til en understregning af, at konservatisme eller stabilitet i lovgivningen er ofte et gode, men det kan ikke være et dominerende synspunkt.

I stabilitetstanken indgår nogle helt banale overvejelser. Vil man kunne fastholde de gode dele af konventionen efter en udtræden? Eller vil danske myndigheder opfatte en udtræden som et carte blanche til at betragte frihedsrettigheder som ubetydelige? Vil vor udtræden have negative konsekvenser i andre lande? Er det muligt at nøjes med tage mindre skridt for at udrydde vildskuddene?  Det sidste er svært, og bedre bliver det ikke af, at menneskerettighedskonventionen – med ganske få undtagelser – udgør en samlet pakke, så man må acceptere alt eller intet. Svarene på de andre spørgsmål er mildest talt tvivlsomme.

Hvor ender jeg så?

Som skribent skylder man sine læsere at nå til en konklusion. Man kan ikke bare erklære sig forvirret på et højere niveau.

Men det her er jo en enetale – en gardinpræken – afholdt udelukkende for mig selv og uden nogen som helst afbrydelser fra begavede modstandere. Det svækker min styrke i troen, og fører i hvert fald til at efterspørge lidt mere modsigelse.

Ligesom Bentham mener jeg ikke, at man kan ophøje nogle bestemte rettigheder til at have universel styrke. Men konventionen har i mange år været en nem og pragmatisk måde at få nogle af de vigtigste frihedsprincipper styrket og navnlig fastholdt overfor allehånde betragtninger om sociale rettigheder.

Når den beskyttelse eroderes og sagerne samtidig komme til at handle om relative småting, så kniber det voldsomt.

Men det afgørende bliver, at systemet begynder at miste legitimitet. Hvis der ikke er folkelig opbakning om langt de fleste afgørelser, og de i stedet opleves som utidig indblanding udefra, så går det galt. Så risikerer man, at i stedet for irritation over den enkelte afgørelse og konventionen, så smitter det af som en irritation over de grundlæggende friheder, som konventionen skal beskytte.

Så er det bedre at forlade konventionen, førend den proces kommer for godt i gang.

Lex Ørum – når etikken står på hovedet.

De fleste af os kender til diskussionen om retsopgøret, hvor navnlig hrs. C. B. Henriques’ udtalelse om “et juridisk galehus” har sat sig i bevidstheden.

Hovedproblemet var naturligvis, om man kunne gøre handlinger strafbare med tilbagevirkende kraft og om man – lidt mindre kontroversielt – kunne øge straframmer efterfølgende. Hertil kom desuden som bispørgsmål et temmelig klart element af vilkårlighed i valget af strafbare gerninger og en meget ujævn strafudmåling, navnlig i forskel mellem de først og de sidst dømte.

Retsopgørets barskeste tilbagevirkende lov var Straffelovstillægget af 1. juni 1945, der – bortset fra dødsstraffen – stadig er gældende. Hvad mange måske overser, er imidlertid, at den lov for så vidt angår tilbagevirkningen havde en ældre bror: Det midlertidige Straffelovstillæg af 18. januar 1941, bedre kendt som Lex Ørum.

Om manden, oberstløjtnant Torben P. Aa. Ørum, der har lagt navn til loven, har jeg skrevet lidt her.

Lidt generelt om tilbagevirkning

Som jurastuderende var jeg egentlig temmelig skuffet over, at vi hverken i forfatningsret eller senere i retsfilosofi drøftede nogle af de mere principielle spørgsmål, det var altid “gældende ret” og ikke den ideelle ret. Det kontroversielle var nærmest udeladt, således både kommunistloven fra ’41 og straffelovstillæggene fra ’45. Selv Ditlev Tamms disputats om retsopgøret fra 1984 formår at reducere emnet tilbagevirkning til en kortfattet historisk gennemgang i en exkurs på 7 sider og 3/4 linje om Lex Ørums tilbagevirkning, der endda næsten fremstår som et påhit fra dommer Arthur Andersens side.

En del lande har spørgsmålet om tilbagevirkende gyldighed (som er den term danske jurister foretrækker) reguleret i deres grundlov. Det gælder USAs forfatning artikel 1, stykke 9, afsnit 3, der vist er den ældste. Frankrig og Norge er angiveligt også med på vognen. I Danmark kom det ikke med i 1849, fordi man anså det for overflødigt. Det var det så ikke.

Sjovt nok kom et forbud heller ikke med i Grundloven fra 1953. Nu havde man ellers fået et erfaringsgrundlag, men 1945 var nok lidt for tæt på.

Traditionelt er det altså i dansk ret straffeloven, der regulerer dette spørgsmål. I den nugældende straffelov er det i § 3, der faktisk som udgangspunkt foreskriver brug af den nye lov, og dermed har man jo på forhånd sænket paraderne noget i forhold til love, der gør flere handlinger strafbare. Den bestemmelse havde man også i 1941.

Men straffelovens § 3 rummer dog det vigtige aber dabei, at afgørelsen ikke må blive strengere end efter den gamle lov.

Min indre pragmatiker vil dog nok bemærke, at strafudmåling er så elastisk en disciplin, at princippet om udmåling af straf på den ene eller anden lovs niveau i praksis næppe lader sig overholde. Mennesker er styrede af psykologi, ikke mekanik. Det samme gælder vel også, hvis en ældre lovs beskrivelse af forbrydelsen indeholder en gråzone, der er trukket skarpere op i en ny lov.

Tamm påviser at i dansk juridisk teori er tilbagevirkning drøftet i hvert fald tilbage til 1760’erne. Det er temmelig tidligt. Da jeg i øvrigt kun har min viden om forhistorien derfra, så er det mere fair at henvise de, som vil vide mere, til hans fremstilling.

Civile love med tilbagevirkning

Det er ret karakteristisk, at man i dansk jura blanco indtager en temmeligt afslappet holdning til gennemførelsen af civilretlig – oftest skatteretlig – lovgivning med tilbagevirkende kraft. Typisk formuleres det, så loven træder i kraft ved fremlæggelse af lovforslaget i Folketinget, så det er sjældent så mange dage, det drejer sig om. Og det er måske grunden til accepten.

Civilretlige regler kan ellers sagtens have konsekvenser for borgerne, der er langt mere omfattende end de ret beskedne straffe, som der oftest er tale om efter diverse love om indgreb i borgernes liv. Klassiske eksempler er de talløse domme, hvor en ung lømmel idømmes betinget fængsel for et biltyveri og samtidig pålægges at betale erstatning for en smadret bil.

Problemet ved tilbagevirkning

På de fleste forekommer forbud mod tilbagevirkning egentlig så indlysende, at de nok ikke føler et behov for en dybere begrundelse. Det drivende princip er for de fleste af os, at hvis man ikke på forhånd kan vide, hvad loven er, så kan man heller ikke sikre sig, at man kun gør lovlige handlinger. Det er det, som en jurist ville betegne som et indretningssynspunkt.

Men man kan supplere det med et lighedssynspunkt. I princippet kan man jo sagtens forestille sig, at andre gerningsmænd allerede er blevet frikendt efter den gamle lov – eller har fået udmålt en lav straf. Det er den lighedstanke, der ligger bag reglen i straffelovens § 3 om, at sanktionen ikke må blive strengere efter den nye lov.

Indretningssynspunktet kan imidlertid også bruges den anden vej, nemlig at en person, som begår onde handlinger, dermed udviser en accept af risikoen for, at han efterfølgende får en straf, der er ligeså modbydelig, som de gerninger han selv udførte. Terror udført med henblik på at undertrykke en befolkning, altså clearingdrab og lignende, kan jo siges at være en art vilkårlig straf af uskyldige. Hvis man selv udfører den slags som bøddel, så må man simpelthen forvente, at der senere hen gøres gengæld efter princippet om øje for øje og tand for tand. En sådan argumentation ville kunne medvirke til at legitimere efterfølgende strafskærpelse temmelig brutalt.

Under det danske retsopgør idømte og eksekverede man imidlertid også dødsstraffe for gentagne tilfælde af mishandling, så tanken anvendtes ikke i det danske retsopgør, for så ville den jo også have sat en overgrænse for strafskærpelsen. Men det ville ikke have været dårligt fundet på at gøre.

Naturretten

Bærende for retsopgørets love var, såvidt jeg kan se, dog en variant af det naturretlige princip om, at der udover de menneskelige love også gælder nogle universelle – nogle ville sige: gudgivne – regler. Og en krænkelse af dem må straffes. Princippet om et absolut forbud mod tilbagevirkning er forøvrigt et udslag af samme tankegang, men med modsat fortegn. Så naturretten er vel ikke til så megen hjælp. Den fritager os i hvert fald ikke fra at skulle vælge mellem indbyrdes uforenelige principper.

Udover det naturretlige synspunkt er der naturligvis også et hensyn til at undgå lynchjustits. Og navnlig det har været trukket frem efterfølgende, da først besindelsen satte ind.

Et argument, som jeg ikke har set brugt, er, at hvis man på forhånd skal sikre sig, at man i nødsituationer har tilstrækkeligt vide lovhjemler, så bliver de meget ubestemte. Hvis man læser den nuværende straffelovs bestemmelser om bistand til fjenden, så er der ikke alene gråzoner i gerningsindholdet, men bestemmelser som kan forbyde helt almindelige dagligdags handlinger – og nogle af dem kan man såmænd også overtræde i fredstid. Er Danmark i øvrigt for tiden i krig? Men dermed forsvinder muligheden for at borgerne kan undgå at overtræde loven; hele den forudsigelighed, som er baggrunden for modstanden mod tilbagevirkning, går fløjten.

Det nærmeste man i forbindelse med drøftelse af retsopgøret kommer dette argument, er et tilbageskuende synspunkt om, at besættelsestidens forbrydelser var uforudsigelige, og derfor måtte man gennemføre love med tilbagevirkende kraft.

Lex Ørum

Det som gør Lex Ørum så helt speciel i forhold til de almindelige principper, er, at i dette tilfælde er alle de etiske overvejelser stillet på hovedet.

Lovens konflikt med alle de hævdvundne principper er stjerneklar. Der sker en kraftig udvidelse af, hvilke handlinger der er strafbare (gerningsindholdet), og straffen skærpes drakonisk. Man kan faktisk dårligt forestille sig det værre. Det skulle da lige have været indførelse af dødsstraf.

Og så er vi midt i konflikten, nemlig at de danske myndigheder mente, at Ørum helt entydigt stod til dødsstraf, dersom sagen blev behandlet ved en tysk ret. Loven om tilbagevirkning blev gennemført for at mildne vilkårene for fangen. Det er da bagvendt!

Her kan man selvsagt kortslutte de etiske overvejelser, ved at formulere sig sådan, at det kun er tilbagevirkning til skade for borgeren, som er forbudt. Og her er det til gavn. Men så nemt slipper man ikke. For det første er det ikke altid sikkert, hvad der er skade og gavn. Skal det bedømmes ud fra en individuel eller generel målestok? Og kan man tillade sig at begå noget ondt med den begrundelse, at nogle andre ville have gjort noget endnu værre? Det holder da ikke – i hvert fald ikke altid.

Som det allerførste må man da være overvældende sikker på, at det de andre vil gøre, er værre. Og selv i de tilfælde ville vi vel normalt mene, at man har en temmeligt vidtgående pligt til ikke at begå skiderikkernes hårde arbejde for dem. At man handler efter ordre er ikke nødvendigvis en undskyldning.

I den konkrete sag er der er vist aldrig nogen, der har gjort sig den umage at overveje, om dødsstraf nu også var det mest sandsynlige udfald. Og jeg skal bestemt ikke påstå, at jeg har indsigten til at bedømme, om tyskerne ville have gennemført en dødsstraf.

Havde man holdt sig til erfaringerne fra 1. verdenskrig – som så slet ikke kom til at holde stik for 2. verdenskrig – så eksekverede tyskerne faktisk kun et mindretal af de spioner, som blev pågrebet og dømt. Men man havde måske nok allerede i januar ’41 nogle forudanelser om, at den tyske Rechtsstaat var forsvundet med nazisternes indtog.

Der stod imidlertid også noget på spil for tyskerne! For dem var det vigtigt, at domme over modstandere fremstod legitime, og i januar 41 var de ikke så hårdt pressede som senere. Der kunne måske nok have været plads til tugt- og forbedringshus i stedet. Selv langt senere i krigen lykkedes det jo en notorisk spion som Lunding at undgå døden – omend han kom ret tæt på.

Så der indgik selvsagt et klart moment af panik. Det gør der forøvrigt næsten altid, når man vedtager brud på klassiske retsgrundsætninger. Det gjorde der også i ’45. Et tegn på panikken er det måske, at bortset fra tyske medløbere tog ingen udover ministeren ordet under lovens behandling i Rigsdagen. Og den strøg igennem begge ting på en eftermiddag.

I Ørums erindringer postulerer han, at han ville have foretrukket straf ved en tysk ret herunder sandsynligheden for dødsstraf, og det er måske nok korrekt; han kunne formentlig være så halsstarrig. Men i forhold til behovet for at undgå præcedens kan hans personlige holdning ikke have betydning for bedømmelsen af danske myndigheders handlinger. Og tankegangen var måske også så atypisk, at de danske myndigheder ikke på nogen måde kunne forvente den holdning hos ham. Jeg kan ikke forestille mig, at de kendte den.

Udover selve straffen ville man også gerne gå rigtig langt for at undgå tyske domstole. Og det ville man både af hensyn til Ørum selv og af hensyn til efterfølgende sager. Men det indebar at man gav køb på en hel del traditionelle retsgarantier. Der blev et klart element af skueproces over sager efter den lov. Men igen var det for at undgå noget værre. Tysk efterforskning kunne måske forventes af lide af “andere Methoden” end dansk. Afsoning i Tyskland var også en usikker størrelse.

En ting, som tilsyneladende blev diskuteret åbenlyst med tyskerne og tiltrådt af dem, var, at fængslingen af Ørum og kumpaner skulle være på “krigstid” snarere end livstid. Formentlig derfor er loven udarbejdet som midlertidig; ikke med en frist på et bestemt åremål, men så den kunne ophæves ved kongelig anordning, altså uden indblanding af Rigsdagen. Og dermed kunne man på elegant vis skaffe sig et grundlag for løsladelse, idet ikke afsonede straffe normalt bortfalder, når lovhjemlen for straffen ophæves.

Hvad ville jeg så have gjort?

Det er så nemt, at sidde her 75 år efter og samle alle mulige gode etiske indsigelser, men når det kommer til stykket, så må man jo spørge sig: “Ville jeg have handlet anderledes?”

Og i besvarelsen af det spørgsmål bør man nok udvise en vis ydmyghed. En af de sjove erfaringer, som jeg har trukket af at arbejde i forskellige offentlige udvalg, er, at medlemmer med vidt forskellig baggrund ofte har forbløffende ens holdninger til en sag. Når først præmisserne er fastlagt, så byder resultatet næsten sig selv.

Og jeg havde såmænd nok sluttet mig til regering, embedsmænd og rigsdag. Men så ville jeg ellers bruge mine kræfter på at overveje, hvordan man kan undgå at komme i den klemme en anden gang.