De fleste af os kender til diskussionen om retsopgøret, hvor navnlig hrs. C. B. Henriques’ udtalelse om “et juridisk galehus” har sat sig i bevidstheden.
Hovedproblemet var naturligvis, om man kunne gøre handlinger strafbare med tilbagevirkende kraft og om man – lidt mindre kontroversielt – kunne øge straframmer efterfølgende. Hertil kom desuden som bispørgsmål et temmelig klart element af vilkårlighed i valget af strafbare gerninger og en meget ujævn strafudmåling, navnlig i forskel mellem de først og de sidst dømte.
Retsopgørets barskeste tilbagevirkende lov var Straffelovstillægget af 1. juni 1945, der – bortset fra dødsstraffen – stadig er gældende. Hvad mange måske overser, er imidlertid, at den lov for så vidt angår tilbagevirkningen havde en ældre bror: Det midlertidige Straffelovstillæg af 18. januar 1941, bedre kendt som Lex Ørum.
Om manden, oberstløjtnant Torben P. Aa. Ørum, der har lagt navn til loven, har jeg skrevet lidt her.
Lidt generelt om tilbagevirkning
Som jurastuderende var jeg egentlig temmelig skuffet over, at vi hverken i forfatningsret eller senere i retsfilosofi drøftede nogle af de mere principielle spørgsmål, det var altid “gældende ret” og ikke den ideelle ret. Det kontroversielle var nærmest udeladt, således både kommunistloven fra ’41 og straffelovstillæggene fra ’45. Selv Ditlev Tamms disputats om retsopgøret fra 1984 formår at reducere emnet tilbagevirkning til en kortfattet historisk gennemgang i en exkurs på 7 sider og 3/4 linje om Lex Ørums tilbagevirkning, der endda næsten fremstår som et påhit fra dommer Arthur Andersens side.
En del lande har spørgsmålet om tilbagevirkende gyldighed (som er den term danske jurister foretrækker) reguleret i deres grundlov. Det gælder USAs forfatning artikel 1, stykke 9, afsnit 3, der vist er den ældste. Frankrig og Norge er angiveligt også med på vognen. I Danmark kom det ikke med i 1849, fordi man anså det for overflødigt. Det var det så ikke.
Sjovt nok kom et forbud heller ikke med i Grundloven fra 1953. Nu havde man ellers fået et erfaringsgrundlag, men 1945 var nok lidt for tæt på.
Traditionelt er det altså i dansk ret straffeloven, der regulerer dette spørgsmål. I den nugældende straffelov er det i § 3, der faktisk som udgangspunkt foreskriver brug af den nye lov, og dermed har man jo på forhånd sænket paraderne noget i forhold til love, der gør flere handlinger strafbare. Den bestemmelse havde man også i 1941.
Men straffelovens § 3 rummer dog det vigtige aber dabei, at afgørelsen ikke må blive strengere end efter den gamle lov.
Min indre pragmatiker vil dog nok bemærke, at strafudmåling er så elastisk en disciplin, at princippet om udmåling af straf på den ene eller anden lovs niveau i praksis næppe lader sig overholde. Mennesker er styrede af psykologi, ikke mekanik. Det samme gælder vel også, hvis en ældre lovs beskrivelse af forbrydelsen indeholder en gråzone, der er trukket skarpere op i en ny lov.
Tamm påviser at i dansk juridisk teori er tilbagevirkning drøftet i hvert fald tilbage til 1760’erne. Det er temmelig tidligt. Da jeg i øvrigt kun har min viden om forhistorien derfra, så er det mere fair at henvise de, som vil vide mere, til hans fremstilling.
Civile love med tilbagevirkning
Det er ret karakteristisk, at man i dansk jura blanco indtager en temmeligt afslappet holdning til gennemførelsen af civilretlig – oftest skatteretlig – lovgivning med tilbagevirkende kraft. Typisk formuleres det, så loven træder i kraft ved fremlæggelse af lovforslaget i Folketinget, så det er sjældent så mange dage, det drejer sig om. Og det er måske grunden til accepten.
Civilretlige regler kan ellers sagtens have konsekvenser for borgerne, der er langt mere omfattende end de ret beskedne straffe, som der oftest er tale om efter diverse love om indgreb i borgernes liv. Klassiske eksempler er de talløse domme, hvor en ung lømmel idømmes betinget fængsel for et biltyveri og samtidig pålægges at betale erstatning for en smadret bil.
Problemet ved tilbagevirkning
På de fleste forekommer forbud mod tilbagevirkning egentlig så indlysende, at de nok ikke føler et behov for en dybere begrundelse. Det drivende princip er for de fleste af os, at hvis man ikke på forhånd kan vide, hvad loven er, så kan man heller ikke sikre sig, at man kun gør lovlige handlinger. Det er det, som en jurist ville betegne som et indretningssynspunkt.
Men man kan supplere det med et lighedssynspunkt. I princippet kan man jo sagtens forestille sig, at andre gerningsmænd allerede er blevet frikendt efter den gamle lov – eller har fået udmålt en lav straf. Det er den lighedstanke, der ligger bag reglen i straffelovens § 3 om, at sanktionen ikke må blive strengere efter den nye lov.
Indretningssynspunktet kan imidlertid også bruges den anden vej, nemlig at en person, som begår onde handlinger, dermed udviser en accept af risikoen for, at han efterfølgende får en straf, der er ligeså modbydelig, som de gerninger han selv udførte. Terror udført med henblik på at undertrykke en befolkning, altså clearingdrab og lignende, kan jo siges at være en art vilkårlig straf af uskyldige. Hvis man selv udfører den slags som bøddel, så må man simpelthen forvente, at der senere hen gøres gengæld efter princippet om øje for øje og tand for tand. En sådan argumentation ville kunne medvirke til at legitimere efterfølgende strafskærpelse temmelig brutalt.
Under det danske retsopgør idømte og eksekverede man imidlertid også dødsstraffe for gentagne tilfælde af mishandling, så tanken anvendtes ikke i det danske retsopgør, for så ville den jo også have sat en overgrænse for strafskærpelsen. Men det ville ikke have været dårligt fundet på at gøre.
Naturretten
Bærende for retsopgørets love var, såvidt jeg kan se, dog en variant af det naturretlige princip om, at der udover de menneskelige love også gælder nogle universelle – nogle ville sige: gudgivne – regler. Og en krænkelse af dem må straffes. Princippet om et absolut forbud mod tilbagevirkning er forøvrigt et udslag af samme tankegang, men med modsat fortegn. Så naturretten er vel ikke til så megen hjælp. Den fritager os i hvert fald ikke fra at skulle vælge mellem indbyrdes uforenelige principper.
Udover det naturretlige synspunkt er der naturligvis også et hensyn til at undgå lynchjustits. Og navnlig det har været trukket frem efterfølgende, da først besindelsen satte ind.
Et argument, som jeg ikke har set brugt, er, at hvis man på forhånd skal sikre sig, at man i nødsituationer har tilstrækkeligt vide lovhjemler, så bliver de meget ubestemte. Hvis man læser den nuværende straffelovs bestemmelser om bistand til fjenden, så er der ikke alene gråzoner i gerningsindholdet, men bestemmelser som kan forbyde helt almindelige dagligdags handlinger – og nogle af dem kan man såmænd også overtræde i fredstid. Er Danmark i øvrigt for tiden i krig? Men dermed forsvinder muligheden for at borgerne kan undgå at overtræde loven; hele den forudsigelighed, som er baggrunden for modstanden mod tilbagevirkning, går fløjten.
Det nærmeste man i forbindelse med drøftelse af retsopgøret kommer dette argument, er et tilbageskuende synspunkt om, at besættelsestidens forbrydelser var uforudsigelige, og derfor måtte man gennemføre love med tilbagevirkende kraft.
Lex Ørum
Det som gør Lex Ørum så helt speciel i forhold til de almindelige principper, er, at i dette tilfælde er alle de etiske overvejelser stillet på hovedet.
Lovens konflikt med alle de hævdvundne principper er stjerneklar. Der sker en kraftig udvidelse af, hvilke handlinger der er strafbare (gerningsindholdet), og straffen skærpes drakonisk. Man kan faktisk dårligt forestille sig det værre. Det skulle da lige have været indførelse af dødsstraf.
Og så er vi midt i konflikten, nemlig at de danske myndigheder mente, at Ørum helt entydigt stod til dødsstraf, dersom sagen blev behandlet ved en tysk ret. Loven om tilbagevirkning blev gennemført for at mildne vilkårene for fangen. Det er da bagvendt!
Her kan man selvsagt kortslutte de etiske overvejelser, ved at formulere sig sådan, at det kun er tilbagevirkning til skade for borgeren, som er forbudt. Og her er det til gavn. Men så nemt slipper man ikke. For det første er det ikke altid sikkert, hvad der er skade og gavn. Skal det bedømmes ud fra en individuel eller generel målestok? Og kan man tillade sig at begå noget ondt med den begrundelse, at nogle andre ville have gjort noget endnu værre? Det holder da ikke – i hvert fald ikke altid.
Som det allerførste må man da være overvældende sikker på, at det de andre vil gøre, er værre. Og selv i de tilfælde ville vi vel normalt mene, at man har en temmeligt vidtgående pligt til ikke at begå skiderikkernes hårde arbejde for dem. At man handler efter ordre er ikke nødvendigvis en undskyldning.
I den konkrete sag er der er vist aldrig nogen, der har gjort sig den umage at overveje, om dødsstraf nu også var det mest sandsynlige udfald. Og jeg skal bestemt ikke påstå, at jeg har indsigten til at bedømme, om tyskerne ville have gennemført en dødsstraf.
Havde man holdt sig til erfaringerne fra 1. verdenskrig – som så slet ikke kom til at holde stik for 2. verdenskrig – så eksekverede tyskerne faktisk kun et mindretal af de spioner, som blev pågrebet og dømt. Men man havde måske nok allerede i januar ’41 nogle forudanelser om, at den tyske Rechtsstaat var forsvundet med nazisternes indtog.
Der stod imidlertid også noget på spil for tyskerne! For dem var det vigtigt, at domme over modstandere fremstod legitime, og i januar 41 var de ikke så hårdt pressede som senere. Der kunne måske nok have været plads til tugt- og forbedringshus i stedet. Selv langt senere i krigen lykkedes det jo en notorisk spion som Lunding at undgå døden – omend han kom ret tæt på.
Så der indgik selvsagt et klart moment af panik. Det gør der forøvrigt næsten altid, når man vedtager brud på klassiske retsgrundsætninger. Det gjorde der også i ’45. Et tegn på panikken er det måske, at bortset fra tyske medløbere tog ingen udover ministeren ordet under lovens behandling i Rigsdagen. Og den strøg igennem begge ting på en eftermiddag.
I Ørums erindringer postulerer han, at han ville have foretrukket straf ved en tysk ret herunder sandsynligheden for dødsstraf, og det er måske nok korrekt; han kunne formentlig være så halsstarrig. Men i forhold til behovet for at undgå præcedens kan hans personlige holdning ikke have betydning for bedømmelsen af danske myndigheders handlinger. Og tankegangen var måske også så atypisk, at de danske myndigheder ikke på nogen måde kunne forvente den holdning hos ham. Jeg kan ikke forestille mig, at de kendte den.
Udover selve straffen ville man også gerne gå rigtig langt for at undgå tyske domstole. Og det ville man både af hensyn til Ørum selv og af hensyn til efterfølgende sager. Men det indebar at man gav køb på en hel del traditionelle retsgarantier. Der blev et klart element af skueproces over sager efter den lov. Men igen var det for at undgå noget værre. Tysk efterforskning kunne måske forventes af lide af “andere Methoden” end dansk. Afsoning i Tyskland var også en usikker størrelse.
En ting, som tilsyneladende blev diskuteret åbenlyst med tyskerne og tiltrådt af dem, var, at fængslingen af Ørum og kumpaner skulle være på “krigstid” snarere end livstid. Formentlig derfor er loven udarbejdet som midlertidig; ikke med en frist på et bestemt åremål, men så den kunne ophæves ved kongelig anordning, altså uden indblanding af Rigsdagen. Og dermed kunne man på elegant vis skaffe sig et grundlag for løsladelse, idet ikke afsonede straffe normalt bortfalder, når lovhjemlen for straffen ophæves.
Hvad ville jeg så have gjort?
Det er så nemt, at sidde her 75 år efter og samle alle mulige gode etiske indsigelser, men når det kommer til stykket, så må man jo spørge sig: “Ville jeg have handlet anderledes?”
Og i besvarelsen af det spørgsmål bør man nok udvise en vis ydmyghed. En af de sjove erfaringer, som jeg har trukket af at arbejde i forskellige offentlige udvalg, er, at medlemmer med vidt forskellig baggrund ofte har forbløffende ens holdninger til en sag. Når først præmisserne er fastlagt, så byder resultatet næsten sig selv.
Og jeg havde såmænd nok sluttet mig til regering, embedsmænd og rigsdag. Men så ville jeg ellers bruge mine kræfter på at overveje, hvordan man kan undgå at komme i den klemme en anden gang.
