Det mest karakteristiske ved Trumps 2. præsidentperiode har været hans på forhånd planlagte (mis)brug af alle mulige mærkelige loves bemyndigelsesregler til at udstede ”Executive orders”. Og ligeså karakteristisk for perioden har det været, at der er blevet anlagt retssager om ugyldighed af hans Executive orders og at domstolene i den forbindelse har nedlagt en længere række af totalforbud mod anvendelse af de nye regler, så længe ugyldighedssagerne løber. Det har, set udefra, været lidt af et cirkus.
Det er nu endt med en højesteretskendelse, der tager stilling til om man kan anvende totalforbud, eller om en forbudskendelse skal være begrænset til kun at beskytte sagens parter.
Alle de faktiske problemer, som optræder i den amerikanske sammenhæng, optræder faktisk også i det danske retssystem, omend der naturligvis er forskelligheder i behandlingen og til dels også løsningen deraf. Det er dog mit indtryk, at forskellene i løsningen er langt mindre end man kan få indtryk af, når man læser pressen.
Og lad mig i den sammenhæng blot gentage, at efter min opfattelse, så er den sammensætning af Højesteret, som Trumps sidste præsidentperiode resulterede i, nok noget af det aller-ypperste som er set i USAs historie. Og det er jo bestemt ikke det indtryk man får ved at læse hver dansk eller international presse. Så naturligvis er jeg en mand med en mission. Men derfor kan jeg jo stadig have enkelte valide argumenter.
Bemyndigelseslove i Danmark og USA
Executive orders svarer nok nærmest til kongelige anordninger i Danmark. Alternativt er de en slags bekendtgørelser. Eller man kan bruge det generiske udtryk, at det altsammen er sekundær lovgivning. Executive orders udstedes af præsidenten, og modsat Danmark, hvor de skal paraferes af resortministeren, så kan han vist gøre det på egen hånd. Men lige den detalje har jeg ikke undersøgt. Executive orders skal selvsagt have hjemmel. Og den hjemmel søges typisk i en bemyndigelseslov. Og bemyndigelser til administrativ regelfastsættelse kender vi ganske udmærket i Danmark. Det har faktisk periodevis været et slagnummer for visse folketingspolitikere, at der var for mange af dem, og at magten derfor er flyttet fra folketinget til administrationen.
USA har også bemyndigelseslove, og de givne bemyndigelser har traditionelt været ekstremt brede. Men der er en væsentlig forskel i hvordan danske regeringer og amerikanske præsidenter kan udnytte bemyndigelserne.
I Danmark kan regeringer og ministre afsættes til enhver tid af et tilfældigt flertal i folketinget. Den regel har man ikke i USA. Derovre er ministrene udpeget af statsoverhovedet, og de bliver siddende så længe han ønsker det. De kan kun fjernes ved, at der rejses sag om embedsfortabelse – det vi på dansk fejloversætter til en rigsretssag. En sag om embedsfortabelse er vanskelig at gennemføre, og den forudsætter udarbejdelse af et anklageskrift, så den får fra starten karakteren af at være en juridisk – modsat politisk – handling. Men da den gennemføres ved, at Repræsentanternes hus rejser tiltale, og Senatet dømmer, så kan den principielt godt være rent politisk, forudsat man kan skaffe det fornødne flertal på 2/3 i senatet. Den forskel i, om præsidenten og ministre kan afsættes, medfører naturligvis en noget større jobsikkerhed i USA. I Danmark vil en minister, som udsteder en bekendtgørelse, som udfordrer et folketingsflertal, hurtigt blive tvunget på tilbagetog. I USA er reaktionsmuligheden, at Kongressen beslutter en ny lov, der forhindrer udnyttelse af bemyndigelsen på en uønsket måde.
Lige præcis af den grund kunne man have forventet, at bemyndigelser i USA var ekstremt snævert formulerede, men det er altså ikke tilfældet. Der må være andre elementer, som fører til at brede bemyndigelser anses for hensigtsmæssige.
Trump har imidlertid valgt at ”afsøge grænserne” for de bemyndigelseslove, som han benytter sig af. Enemy Aliens Act, som stammer fra 1798, og som hidtil kun er blevet brugt nogle enkelte gange, er blevet støvet af og bruges i stor stil som udvisningshjemmel for udenlandske statsborgere. Den pæne måde at beskrive det på er, at det er en radikal nyfortolkning af loven. Personligt ville jeg foretrække ordet magtmisbrug.
Så, at der kommer ugyldighedssager, kan ikke undre.
Tvisten om statsborgerskab
I samme boldgade er Trump plan om at forhindre ulovlige indvandreres – og turisters – børn i at opnå amerikansk statsborgerskab. Og i den anledning har han udstedt en executive order med en efter danske forhold ganske urimeligt svulstig titel: ”Protecting the meaning and value of American citizenship.” Her er der ikke tale om udnyttelse af en bemyndigelse til at udstede regler, for selve regelsættet er fastlagt ved det 14. forfatningstillæg. Der er tale om en tjenestebefaling – et cirkulære – til embedsmændene om at anvende reglerne på en ny, mere restriktiv måde. Det er klart et forsøg på at afprøve grænser i forhold til en mangeårig praksis. Men som regelsæt ligner det mest af alt den slags ”styresignaler”, som eksempelvis danske skattemyndigheder ofte benytter sig af. Der er intet usædvanligt i metoden – kun i indholdet.
Og svaret kom prompte i form af en sværm af ugyldighedssager og hele 3 forskellige midlertidige forbud mod anvendelse af den nye fortolkning. Og det er de 3 midlertidige forbud, som Højesteret har fået forelagt.
Trump har sejret – men hvor meget
Lad mig sige det straks. Trumps justitsminister har vundet en stor sejr, men han har ikke vundet fuldstændig. Ikke en eneste af de dommere, som han selv har udpeget, har givet ham fuldt medhold. De har nøjedes med at lade ham vinde ca. 99,4 %. Sjovt nok er de 3 demokratisk udpegede dommere uvillige til at give Trump bare en lille bitte smule medhold.
Det interessante ved en juridisk afgørelse er imidlertid ikke resultatet, men begrundelsen. (Rigtige advokater ville være uenige – det virkeligt spændende er salæret.)
Højesterets afgørelse tager sit udgangspunkt i en anden gammel støvet lov, nemlig the Judiciary Act 1789, som fastlægger de enkelte føderale domstoles kompetence. Ingen tvivl om at loven er gammel. Men det skyldes jo blandt andet, at den gennem de mange, mange år har vist sig at være et godt fundament for domstolenes arbejde. I modsætning til the Enemy Aliens Act, der sidste gang så dagens lys under 2. verdenskrig, så har the Judiciary Act været anvendt hver eneste dag siden 1789. Der er næppe mange, som tænker over, at de anvender den, så indarbejdede er de fleste af dens regler i hverdagen, at man næppe tænker over dens eksistens. Det er ligesom at køre i højre side af vejen uden at tænke på, at det faktisk er en regel, som står i færdselsloven.
I den danske retsplejelov står der idag, at den kun gælder de almindelige domstole. I ældre versioner af samme lov er der også en opremsning af en række ualmindelige domstole, som aldrig har været omfattet. Så retsplejeloven indeholder bestemmelser, der afgrænser domstole fra andre myndigheder. Det gør the Judiciary Act også. Og i begge lande er det givetvis et kapitel, der kun læses kursorisk af de studerende. Det er aldrig det eksamen handler om.
Det er imidlertid også den lov, som afgrænser, hvornår der kan nedlægges forbud mod, at en sags parter gør noget, som der ikke kan rettes op på ved den endelig dom, og som derfor også må forbydes medens sagen løber. I Danmark har vi traditionelt kendt begrebet som ”fogedforbud”, fordi kompetencen var henlagt til fogedretterne. Klassikeren indenfor fogedforbud er naturligvis, når en avis offentliggør nøgenbilleder af en kendt person. Hvis avisen når at udkomme, er skaden indtruffet, og en erstatning er kun en ringe kompensation. Altså kan der nedlægges forbud.
Hvis man først er blevet udvist efter Enemy Aliens Act eller har mistet sig pas på grund af Trumps grundlovsfortolkning, så kan skaden være enormt svær at få rettet op på. Og derfor giver det god mening at udstede et midlertidigt forbud mod anvendelse af reglerne.
Men man skal ikke glemme, at det er et tveægget sværd. Der kan jo også ske skade, hvis man udsteder forbuddet. Når en borgmester er taget med fingrene langt nede i kommunekassen, så forsøger han altid at få et forbud mod, at avisen skriver om det. Og det forbud er jo ikke så smart.
De forbud, som er nedlagt mod Trumps nye regler, er i en noget anden klasse end de danske forbud. Danskere kan også anlægge sager om, at nye regler er ugyldige. Det gjorde Tvind i sin tid. Og de vandt – uanset jeg havde skrevet en kronik om, at de burde tabe. Men vi ser aldrig et forbud mod nye reglers ikrafttræden. Det skyldes en bemærkelsesværdig forskel mellem Danmark og USA.
I USA er en retssag mod staten omfattet af nøjagtig samme forbudsregler som en sag mellem 2 privatpersoner. I Danmark er det anderledes, for i grundloven står der i § 63, at selv om en person anlægger en sag om, at en offentlig instans handler udenfor sine beføjelser – overskrider øvrighedsmyndighedens grænser – så skal man rette sig efter påbud fra instans, indtil sagen er afgjort. Grundloven bygger på en forhåndsformodning om, at staten har ret. Så man kan formentlig slet ikke få nedlagt forbud mod offentlige myndigheder, når de vel at mærke handler som myndighed. Det kan man derimod i USA.
Det klassiske forbud handler om, at den ene part i retssagen ikke må gøre noget, som kan skade den anden part i sagen. Så hvis borgmesteren fra mit eksempel får nedlagt forbud mod, at Ekstra-Bladet skriver om hans pengeforbrug, så dækker forbuddet ikke BT, som naturligvis straks vil skynde sig at skrive om sagen. Og det kan jo være upraktisk. Den lille finte løb politiet ind i, da en tidligere chef for efterretningstjeneste havde skrevet en bog om sit job. For efterretningstjenesten endte det i kaos.
Universelle forbud
Tilsvarende gælder, når Trump vil begrænse udstedelsen af pas til ulovlige indvandreres børn. Det vil jo ramme alle børnene, og så kan der jo komme en lavine af retssager, hvis hvert enkelt barn skal anlægge sin egen sag. Og det vil domstolene ikke synes om, at de skal bruge tid på. Blandt andet af den grund er der i USA vokset en retspraksis frem gennem de seneste årtier, hvorefter domstolen udsteder forbud, som dækker universelt. Man forbyder alle aviser at skrive om borgmesterens pengeforbrug.
Det lyder praktisk, men det kan have utilsigtede konsekvenser. Hvad nu hvis Skive Folkeblad slet ikke har hørt om forbudssagen, men selv har undersøgt borgmesterens pengeforbrug, og derfor skriver om sagen. Har de så overtrådt forbuddet, så der skal straffes for det? Hvis nu Skive Folkeblad rent faktisk har solid dokumentation, medens Ekstra-Bladet bare skrev om et rygte. Skal de så bedømmes ens?
Det er imidlertid et af de helt grundlæggende dogmer i retfærdighed, at man kun kan dømmes, hvis man har haft lejlighed til at udtale sig under sagen. Og det dogme tilintetgøres, hvis man tillader universelle forbud.
I USA har de også haft det problem, at nogle dommere er mere villige til at udstikke forbud end andre. Så sagsøgerne har med vilje anlagt sager ved domstole, hvor de med høj sandsynlighed ville få udstedt forbud, og hvis forbuddet så gælder hele landet, så opstår der en skævhed. Den sagsøgte part skal vinde i alle retskredse for at få medhold, den anden part kun i én. Det er naturligvis ikke holdbart.
Men udviklingen mod universelle forbud i USA er altså en retspraksis, som er vokset frem de sidste 70 år, først med nogle ret ukontroversielle sager og siden med en stadigt stigende styrke, for til sidst at blive en tsunami under Trump. Det kan man mene, at Trump selv er skyld i, men det ændrer ikke på tallene for udviklingen.
Hidtil er der ikke nogen, der har argumenteret for, at det er åbenbart ulovligt. Sagsøgte har gang på gang argumenteret mod et forbud, fordi det ikke var rimeligt i lige præcis denne konkrete sag. Men de har ikke appelleret med påstand om, at det var ulovligt.
Løsningen står i loven
Det er så sket nu, og derfor har Højesteret været nødt til at læse op på the Judiciary Act. Og i den står der, at forbud kan udstedes i samme omfang, som man hidtil har kunnet gøre det, medens man var underlagt de engelske domstole – for det var man jo indtil uafhængigheden.
Og det er fuldstændig ubestrideligt, at i England i 1700-tallet kunne man kun få udstedt forbud mod handlinger foretaget af sagens parter. Det, man må undre sig mest over, er, at ingen har tænkt på den lovbestemmelse før. Er der virkelig ikke en eneste lille nørd i det amerikanske retssystem, som har haft styr på det? Åbenbart ikke!
Så den amerikanske højesteret har tilsidesat muligheden for at udstede universelle forbud. En gravid indvandrer kan få et forbud om, at hendes barn ikke må nægtes pas som amerikansk statsborger, men forbuddet kan ikke udstrækkes til andre gravide indvandrere; de må hver især anlægge deres egne sager.
Men til gengæld har højesteret opretholdt samtlige forbud i det omfang de beskytter personer, som har anlagt sag. Der er en teknikalitet om en sag anlagt af nogle stater, som de underordnede domstole skal overveje, men det væsentlige er, at de individuelle forbud er opretholdt. Det siger en lille smule om det forventede endelige udfald af sagerne.
Og det bekræfter, at USAs højesteret ikke er i lommen på Trump. Og danske jurister ville i øvrigt være nået til nøjagtig samme resultat.
