Forleden var der en af de vigtige Trump-sager på programmet i den amerikanske højesteret.
Sagsgenstanden var statsborgerskab. Som følge af fortidens synder med negerslaveri blev der efter borgerkrigen i 1860’erne indsat en tillægsbestemmelse i den amerikanske forfatning om, at “enhver der er født i De forenede Stater og underlagt deres myndighed” er statsborger.
Det blev senere suppleret med højesteretsdommen om Wong Kim Ark fra 1898 , der handlede om en ung mand, der var født i USA, medens hans kinesiske forældre havde varigt ophold der. Senere rejste forældrene tilbage til Kina, og da han efter et besøg hos dem ville ind i USA, så nægtede man ham indrejse. I hans tilfælde fastslog retten, at han var blevet amerikansk statsborger allerede ved fødslen, selv om hans forældre ikke var det – og uanset at datidens amerikanske lovgivning fastslog, at kinøjsere slet ikke kunne opnå statsborgerskab ved ansøgning. Så forældrene ville aldrig kunne være blevet amerikanere.
Og sidenhen har det været administreret sådan, at selv moderens tilfældige – og endda ulovlige – ophold i USA medfører amerikansk statsborgerskab.
Hvis man skal illustrere grænserne for princippet, så kan man jo tage udgangspunkt i, at udover et landområde så henregnes fly og skibe til flagstatens territorium. Så konsekvensen er, at hvis en gravid kvinde stiger på et amerikansk fly i Kastrup, fordi hun skal stige af ved en mellemlanding i Frankfurt, og hun rent faktisk føder et barn undervejs mellem København og Frankfurt, så er barnet efter den hidtil gældende fortolkning af forfatningen amerikansk statsborger !
Det har Trump et ønske om at ændre. Og det vil han gøre ved at udstede et præsidentielt dekret – svarende til en kongelig anordning i Danmark.
Som så mange andre af Trumps påhit giver det naturligvis temmelig megen opstandelse, navnlig fordi forvaltningen af dette område tilsyneladende har været fuldstændig entydig i over 100 år. Reglerne har udmøntet sig i lovbestemmelser, men den centrale del af lovbestemmelsen er blot en gentagelse af forfatningens ord om at være født på amerikansk territorium og underlagt amerikansk myndighed.)
Og en ændring må jo meget naturligt rejse spørgsmålet om konsekvenserne for allerede fødte – altså tilbagevirkning af reglerne. Vil der kunne komme sager om, at personer, der hele livet har besiddet et amerikansk pas, ikke længere vil kunne få det fornyet. Hvad med dem, som er født med dobbelt statsborgerskab. Dekretet er ganske vist ifølge sin ordlyd kun rettet mod personer, der født mere end 30 dage efter underskrivelsen, men holder den skillelinje for en nærmere prøvelse. Kan domstolene anlægge forskellig fortolkning af grundloven afhængig af partens alder?
Så balladen er sådan set fuldt forståelig.
De 2 udgangspunkter
Man skal man gøre sig klart, at amerikansk ret i denne sammenhæng indtager et helt andet standpunkt, end dansk ret. I Danmark gennemførte man i 1776 Forordningen om Indfødsretten, der de næste par hundrede år var udgangspunktet for dansk lovgivning om statsborgerskab. Formålet med loven var at udelukke udlændinge fra stillinger i centraladministrationen. Grundlaget for den danske lovgivning blev en kombination af, at man skulle være have danske forældre – eller mere højstemt: dansk blod – og være født i Danmark (eller i kongens tjeneste i udlandet). Hvis man var født i Danmark, men forældrene var udenlandske, så kunne man dog opnå dansk statsborgerskab ved at forblive her, indtil man blev voksen.
Og den forordning kom til at danne grundlaget for dansk ret helt frem til dette århundrede. Blandt konsekvenserne er, at mennesker, som er på campingferie i Danmark, kan ikke få dansk statsborgerskab til deres lille nyfødte, hvis fødslen går for tidligt i gang, og barnet derfor kommer til verden på supersygehuset i Skejby. Og i nyere tid er betingelserne for at erhverve statsborgerskab gradvist blevet strammet yderligere op.
Andre lande har haft tradition for, at fødsel i landet var eneste nødvendige betingelse for at være indfødt. Efter det latinske ord for jord – i betydningen: den fædrene muld – solum, taler man om jus soli. (Ordet terra, som også kan oversættes jord, er mere associeret med land, som politisk enhed eller modsætning til vand.) Blandt lande med denne bredere definition af statsborgere var engelsk common law, og derfra er princippet gledet over i amerikansk ret. Betydningen af forfatningstillægget efter borgerkrigen var først og fremmest, at princippet blev udvidet til også at omfatte andre end hvide mennesker.
I vor tid er det et mindretal af lande som fastholder fødselskriteriet som eneste betingelse for statsborgerskab. Langt de fleste lande – herunder de mest folkerige – har krav om afstamning som supplement.
Indholdet af Trumps dekret
Det, som Trumps dekret går ud på, er at indføre 2 begrænsninger på princippet om statsborgerskab ved fødsel i landet, nemlig at moderen skal opholde sig lovligt i landet, og at moderen skal have fast bopæl i USA. Dermed udelukker man altså tilfældige gravide turister fra at få amerikanske børn, og man udelukker illegale indvandreres børn fra at få statsborgerskab. I begge tilfælde er det samtidig en betingelse, at faderen ikke har amerikansk statsborgerskab.
Navnlig reglen om ulovlige immigranter er nok praktisk vigtig, for hvis børnene bliver statsborgere ved fødslen, så bliver det lynhurtigt enormt svært at få deres forældre smidt ud af landet. Det problem har vi i en årrække haft helt inde på livet i Europa, fordi den europæiske menneskerettighedsdomstol har fastslået, at børns ret til familieliv kan forhindre udvisning af deres kriminelle forældre.
Det er væsentligt at notere sig, at der ikke nogen som helst steder i forfatningstillægget eller den gamle dom om Wong Kim Arks statsborgerskab står noget udtrykkeligt om, at de 2 gruppers børn også skal have statsborgerskab. Tværtimod kan man et langt stykke hen ad vejen læse dommen sådan, at det var en forudsætning for resultatet, at Wong Kim Arks forældre havde haft tilladelse til at have fast ophold i USA på tidspunktet for hans fødsel og en lang årrække derefter.
Dommerne i 1898 brugte virkelig mange ord på at overbevise sig selv – og omverdenen – om, at kinesere skulle være ligestillede med amerikanere. Jeg har lidt svært ved at tro, at de ville være noget til samme resultat, hvis Wong Kim Arks forældre havde opholdt sig ulovligt i USA, men det er ikke noget man kan sige med sikkerhed. Og hvis de bare havde været på gennemrejse, så tror jeg heller ikke, de var nået til samme resultat.
Man kan derfor godt se Trumps dekret som et udtryk for, at han ønsker et opgør med en overimplementering af dommen fra 1898. Set fra det synspunkt, har man fra myndighedernes side ikke nøjedes med at tildele statsborgerskab til de personer, som skulle have det ifølge dommen, man har også derudover tillagt en række personer statsborgerskab, som dommen ikke gav grundlag for. Og de personer har naturligvis aldrig protesteret. Så derfor har praksis fået lov til at løbe gennem lang tid.
Grundlovens ord
Præsidenter kan naturligvis ikke forandre grundloven uden kongressens og delstaternes medvirken. Men når man læser bestemmelsen, så er det ikke soleklart, at Trumps udlægning er forkert. Tvivlen går naturligvis ikke på fødestedskriteriet, men på forståelsen af ordene “subject to the jurisdiction thereof”.
Det er jo klart, at ordene skal indebære en begrænsning af statsborgerskab udover den territoriale. Men det gør de ikke, hvis alle fødsler indenfor landets grænser (samt på dets skibe og fly) betragtes som underlagt amerikansk jurisdiction.
De klassiske undtagelser er extraterritoriale personer, fremmede staters diplomater. Desuden kan børn af udenlandske besættelsestropper ikke opnå statsborgerskab, når besættelsen er ophørt.
Kan begrænsningerne trækkes længere? Det er da nærliggende at konstatere, at ulovlige immigranter lige præcis er personer, som USA’s myndigheder ikke ønsker jurisdiktion over. Og kan USA lovligt tiltage sig jurisdiktion over et barn født under et midlertidigt ophold. Hvis barnet kommer retur som voksen, kan USA så med folkeretten i hånd kræve, at barnet skal aftjene værnepligt. Rimeligt ville det ikke være.
Der er også andre situationer, hvor det ikke nødvendigvis er en fordel at være amerikansk statsborger. USA hævder f.eks. at de har ret til at beskatte amerikanere, som ikke bor i landet, af indkomster, uanset hvor på kloden pengene er tjent. Og kun en tåbe frygter ikke amerikansk skattelov. Kan man straffe en person, som ved et uheld blev født under en ferierejse, for at glemme at indgive selvangivelse. Det forekommer tyndt. Man kunne måske ligefrem bruge det negativt ladede udtryk: et fangarme-statsborgerskab.
Så der er i nogle situationer gode og reale grunde til de begrænsninger, som Trump vil gennemføre. Også selv om de situationer nok er færre end dem, hvor folk gerne vil have statsborgerskabet.
Så jeg har svært ved at se, at resultatet af en retssag om begrænsningerne er givet på forhånd.
Brugen af dekret
Det er tydeligt, at Trump har et politisk ønske om at foretage ændring af myndighedernes praksis, så man fremover efterlever de 2 begrænsninger, som fremgår af dekretet. Men hvordan skal han så gøre det. Han har valgt at udstede et dekret, som er en tjenstlig ordre til regeringsansatte om, at de fremover skal anvende Trumps fortolkning af grundlovsbestemmelsen. Det er den samme fremgangsmåde, som man anvender ved alle mulige andre praksisændringer, der ligger indenfor rammerne af en lov med usikker rækkevidde. Det er i princippet det samme som når Skat i Danmark udsender ”styresignaler” om anvendelsen af denne eller hin regel.
Brugen af dekretet er selvsagt hurtigere end den demokratiske proces, og det har nok betydet en del.
Da der i sidste instans er tale om fortolkning af en grundlovsbestemmelse, så ville det som udgangspunkt ikke være mere korrekt at gennemføre en lov om ændringen. Den lov ville kunne risikere at blive underkendt af domstolene, nøjagtig ligesom dekretet kan. En lov ville måske have haft større troværdighed, fordi den ville have påvist eksistensen af et flertal i kongressen. Men det ville i princippet ikke gøre den hverken mere eller mindre grundlovsmedholdelig.
En lov derom ville dog have kunnet afklare forholdene for personer, som indtil nu har fået accepteret statsborgerskab på et grundlag, der ikke anerkendes fremover. Kongressen ville kunne tildele disse mennesker statsborgerskab på samme måde, som man lader børn født af amerikanske forældre i udlandet opnå statsborgerskab. Det kan Trumps dekret ikke.
Tilbagevirkning
Lige præcis spørgsmålet om tilbagevirkning er dybt problematisk. Domme om statsborgerskab fastslår ikke bare retsforholdet mellem sagens parter, men har virkninger i en lang række henseender. Wong Kim Ark anlagde ganske vist kun sag mod toldkontrolløren i Los Angeles, men dommen havde også betydning i alle mulige andre henseender – valgret, socialhjælp og en hel masse andet. En dom i en sag om A skylder B nogle penge har normalt kun virkninger parterne indbyrdes, men en statsborgerskabssag har retsvirkning i forhold til alle mulige mennesker – erga omnes ville juristen sige det.
Men dommen om statsborgerskab er konstaterende. Den fastslår enten at vedkommende er – og altid har været – statsborger eller det modsatte. Den ændrer i princippet ikke på noget. Det er i modsætning til en dom om eksempelvis skilsmisse, der siger, at for fremtiden er ægteparret ikke længere gift. Skilsmissedommen er konstitutiv.
Det vil blive meget mærkeligt, hvis man skal have forskellig retspraksis om statsborgerskab afhængigt af personens fødselsdag. Kan man fortolke grundloven forskelligt for gamle og nye personer? Det lyder ikke specielt tiltalende. Men Trumps dekret forsøger sig med den skillelinje.
Men hvad gør man så i en situation som den følgende: En person, som for længe siden er blevet født under sine forældres turistophold i USA, men som hidtil ikke har fået udstedt amerikansk pas eller boet der, vælger at flytte til USA på grund af den fremragende nye regering. Kan man så lovligt give ham pas, men nægte det til en nyfødt?
Lige præcis den slags problemer har også været fremme, når man har diskuteret ægteskaber mellem personer af samme køn. Gyldigheden af ægteskaber mellem personer af samme køn blev udbredt til samtlige stater i USA ved en højesteretsdom i 2015, og navnlig efter at højesteret ændrede indstilling til abort i 2022 har det været diskuteret om højesteret også vil kunne ændre holdning til det spørgsmål.
Modargumentet har ofte været, at hvis det skete, så kunne det selvsagt forhindre indgåelsen af nye ægteskaber af den slags, men hvad skulle man gøre med de eksisterende. Hvis fortolkningen pludselig er, at grundloven ikke beskytter dem, så ville det logiske være, at de bortfaldt. Det ville have nogle meget ubehagelige konsekvenser for de mennesker.
Hvis man skal undgå de ubehageligheder, så vil man skulle forsøge sig med en doktrin om, at når staten har anerkendt en tilstand som lovlig, så kan den ikke trække sin anerkendelse tilbage. Det minder meget om det, som vi i Danmark kender som princippet bag læbæltedommen, bortset fra at læbæltesagen handlede om forkert faktum og ikke forkert retsopfattelse. I anglosaksisk ret har man doktrinen om estoppel til at håndtere den slags, men om den også kan håndtere denne situation er jeg ikke god nok til at bedømme.
Hvad bliver resultatet
Det ligger i mit juridiske DNA, at når man kaster sig ud en bedømmelse af et juridisk problem, så skal man også forsøge at forudsige, hvorledes en sag ville ende. Man kan ikke bare lade spørgsmålet hænge i luften. Og svaret skal i øvrigt ikke handle om, hvordan man selv ønsker, at den bør ende, selv om det kan være svært at skille ad.
Personligt kan jeg godt lide bevægelsesfrihed, og jeg har ikke synderlig tiltro til, at der er nogen væsentlige fordele forbundet med restriktiv adgang til statsborgerskab. At have personer boende i et land gennem flere generationer som udlændinge giver – efter min opfattelse – nogle kedelige konsekvenser.
Som dansk jurist må jeg konstatere, at de begrænsninger, Trump vil indføre, er på linje med lovgivningen både hos os og i et meget stort antal lande. Det er ikke noget, som ville støde på synderlig modstand i andre lande. For en del amerikanere forekommer tanken derimod ny og fremmedartet. Der er vist samtidig en ganske stor del af den amerikanske opinion, som ønsker udlændingepolitiske stramninger.
Mit instinkt siger mig, at domstolene ikke vil afvise begrænsningerne, hvis de vel at mærke kan overbevise sig selv om, at det ikke behøver få konsekvenser for de mange, mange mennesker, som allerede har fået anerkendt statsborgerskab under den hidtidige praksis.
Reaktionen
Uanset hvad dommen kommer til at lyde på, så vil vi se pressen kaste sig ud i et orgie af forargelse. Enten bliver det over Trumps grundlovsstridige dekret, eller også bliver emnet de ufatteligt højreorienterede dommere manden har udpeget.
Men netop derfor er det væsentligt på forhånd at gøre sig klart, at på lige præcis dette punkt har amerikansk grundlovsfortolkning indtil nu været i modstrid med de principper, som anvendes i vort eget retsvæsen, som vi eller godt ved er det mest civiliserede af alle.
Trumps politik går altså ud på at indføre noget, som vi i forvejen har. Og så bliver det trods alt lidt sværere skrue sin forargelse op på fuld styrke.
