Appelrettens afvisning af indrejseforbud har åbnet mange juridiske fronter.

Det er noget af en juridisk mavepuster, den nye regering i USA har fået i Appelretten. Sagen er som at bevæge sig gennem et minefelt med rigtig mange juridisk snublesnore, og blot en af dem bliver rørt, risikerer parterne at få sprængt deres argumenter til atomer og få sagen afvist. Modsat et rigtigt minefelt er der dog forskellige snublesnore for hhv. Præsidenten og for sagsøgerne, delstaterne Washington og Minnesota. Man kan også sige det på den måde, at for hver part gælder det om, at spænde snubletrådene ud foran modparten.

Trump kom naturligvis straks på banen med et tweet om ”see you in court”. Nogle af os ville måske bemærke, at parterne sådan set allerede har hilst på hinanden i retten, og at det foreløbig ikke er gået så fantastisk godt for Trumps regering.

Men der er faktisk en ganske enkel løsning, som måske er værd at overveje, nemlig at rette ind til højre. Det er naturligvis et nederlag, men det kan dog undskyldes som begyndervanskeligheder, og at domstolene endnu ikke har forstået, at der er nye tider. Han kan jo også udbryde et: ”Herregud, hvis det virkelig er så vigtigt for dem, så skriver jeg da bare det samme med andre ord. Det er jo virkningen, der tæller.” (Det fylder ikke mere end de 140 anslag i et tweet.)

De fleste af os ville nok udelukke den model, men så vidt jeg har forstået, så har forretningsmanden Trump altid valgt at lukke retssager med et forlig, umiddelbart førend sagerne skulle domsforhandles. Han råber og mobber, men er dog klog nok til at falde ned, når han indser, at det ikke virker.

Og det er vel navnlig en nærliggende tanke, fordi indrejseforbuddet er midlertidigt. Når det udløber svinder interessen for retssager en del.

Man skal ikke glemme, at sagen fra 9. retskreds kun er 1 blandt flere domstolsafgørelser, der med en enkelt undtagelse alle er gået regeringen imod. De andre afgørelser har bare været mindre vidtgående. De har handlet om enkelte spørgsmål, og først og fremmest har de været ført af enkeltpersoner med begrænsede ressourcer. Sagen fra Washington føres derimod af delstatsregeringen samt et hav af biintervenienter (altså folk, der indtræder i sagen for at støtte en part). 

Men de andre sager forsvinder ikke. Taber Washington sin sag, så skal Trump stadig gennem alle de andre mindre sager, som så selvsagt blot er mindre nederlag, hvis de tabes.

Vi er allesammen oppe at køre over afgørelsen, men skal altså ikke glemme, at der er tale om stadfæstelse af noget meget foreløbigt. Som vi kender det fra dansk ret kan man bede en domstol om en foreløbig afgørelse, et domstolsforbud. Indtil for få år siden hed det i Danmark et fogedforbud, men indholdet er ens.

Washington-sagen handler imidlertid ikke om en forbudskendelse, men om en midlertidig afgørelse, som kun er i kraft indtil underretten har haft tid til at tage stilling til, om den vil nedlægge en rigtigt forbudskendelse, som altså i sig selv kun er midlertidig. Dermed er der tale om midlertidighed i 2. potens, og selvom man kun nedlægger midlertidige forbud, når sagsøgeren har en vis chance for succes, så skal der altså ikke så forfærdelig meget til.

Når man så har haft tid til at forberede sagen ordentligt, afholder man den rigtige domsforhandling og kommer med en endelig afgørelse.

Hvis Washington ved den lejlighed taber sagen, og regeringen vel at mærke også vinder alle de andre sager, så kan man i øvrigt bare udvise alle de, som i mellemtiden er kommet ind. Hvis man da vel at mærke kan udpege dem blandt alle de indrejste. Det bliver måske nok lidt svært i praksis. At lade indrejseforbuddet være i kraft under sagernes behandling vil derimod kunne medføre uoprettelig skade for de ramte personer. Det taler stærkt for, at sætte det ud af kraft.

Foreløbig har regeringen kun vundet et ud af samtlige de delspørgsmål, som tilsammen kan føre til opretholdelse af indrejseforbuddet. Og det handler om, hvorvidt man i det hele taget skal have lov til at appellere. Normalt vil en kendelse, der som denne er midlertidig i 2. potens, slet ikke kunne kæres til højere instans. Men bare den hurdle ligger der igen ved en yderligere appel til 3. instans.

Nemmere kan det måske være at udnytte en mulighed for appel, som vi ikke kender i Danmark, nemlig at man kan bede retten om genoptagelse i en ny domsforhandling med flere dommere. Ved den 9. appelret, som dækker Washington, skal der så mindst deltage 11 dommere ud af i alt 29 ved genoptagelsen. Genoptagelse er imidlertid noget, som man ikke har krav på, det er udelukkende retten selv, der tager stilling. Og i den forbindelse opvejes sagens vigtighed til dels af, at det stadig kun handler om en midlertidig kendelse.

Alternativet er en appel til den føderale Højesteret. Det skal man også søge om. Men her er der en joker, nemlig at Højesteret for tiden mangler en dommer og dermed rummer et lige antal på 8. Tallet er spændende, fordi stemmelighed automatisk resulterer i stadfæstelse. Regeringen skal altså have overbevist 5 dommere, for at vinde. Men hvis det overhovedet giver mening, at bedømme dommerne efter politisk overbevisning, så er 4:4 måske nok det mest sandsynlige.

Nu er det jo sådan, at sagen under alle omstændigheder skal have sin endelige behandling ved underretten, og i virkeligheden er det jo den endelige sagsbehandling, der tæller. Og der har Trump nok bedre chancer end den uendelige række af foreløbige nederlag indikerer. Det kan jo heller ikke blive meget værre, ku’ man sige.

For det første er det i alle retssystemer, sådan at man ikke kan anlægge hypotetiske sager. Man kan kun anlægge sager, hvis sagsøgeren kan bruge en dom til noget; ikke nødvendigvis til meget, men dog til noget. Washington har anlagt sagen, fordi indrejseforbuddet skader statens skattegrundlag og besværliggør de statsejede universiteters funktion i forhold til ansatte og studerende fra udlandet. Så er isen nok så tynd, som den kan blive.

Et væsentligt argument for Trump er, at domstole slet ikke kan påkende spørgsmål om enkeltpersoners indrejse, og da slet ikke når Præsidenten påberåber sig nationens sikkerhed som begrundelse for sine handlinger. Hvor en dansk domstol formentlig altid ville bedømme et regelsæts virkning på en bestemt person, så kan en amerikansk tage stilling til selve regelsættet. Da den danske højesteret underkendte Tvindloven som grundlovsstridig, så skete det i forhold til nogle bestemte skoler. I forhold til andre skoler kunne loven i princippet godt gælde. Men hvis de anlagde en sag, så ville de jo vinde den, så derfor var loven reelt ophævet ved den første dom.

Det bærende for at underkende indrejseforbuddet er imidlertid ikke, at et indrejseforbud ikke kan udstedes lovligt. Det er derimod, at sagsbehandlingen af hver enkelt rejsende ikke har været tilstrækkeligt grundig, for de har ikke fået lov til at argumentere for, hvorfor de personligt ikke skal være omfattede af forbuddet. Og fair sagsbehandling er grundlovssikret i USA.

Det er jo et forhold, som der ret nemt kan rettes op på fra Præsidentens side, ved at udstede en ny anordning (executive order) med nogle mindre ændringer til den oprindelige. Det samme gælder, at man fik udstrakt forbuddet til personer med permanent opholdstilladelse (green card).

For Washington er det et vigtigt argument, at forbuddet retter sig mod muslimer, hvor den amerikanske grundlov udtrykkeligt forbyder enhver forskelsbehandling på grund af religion. Men det er en sådan juridisk hvepserede, at appelretten har afvist at tage nogen som helst stilling til spørgsmålet, førend man til sin tid skal afsige endelig dom.

Hvor det ender kan ingen sige. Men der er lagt op til et spændende forår for juristerne – og for præsidenten.