Tag: U.S. constitution

Udgivet den

Appelrettens afvisning af indrejseforbud har åbnet mange juridiske fronter.

Præsident Trump har lidt et nederlag ved appelretten for USA’s 9. retskreds, og må nu tage stilling til, hvilke blandt flere skridt, han vil tage for at redde skindet. Han er ikke chanceløs, men nemt bliver det ikke

Det er noget af en juridisk mavepuster, den nye regering i USA har fået i Appelretten. Sagen er som at bevæge sig gennem et minefelt med rigtig mange juridisk snublesnore, og blot en af dem bliver rørt, risikerer parterne at få sprængt deres argumenter til atomer og få sagen afvist. Modsat et rigtigt minefelt er der dog forskellige snublesnore for hhv. Præsidenten og for sagsøgerne, delstaterne Washington og Minnesota. Man kan også sige det på den måde, at for hver part gælder det om, at spænde snubletrådene ud foran modparten.
Den nemmeste løsning er den mindst sandsynlige
Trump kom naturligvis straks på banen med et tweet om ”see you in court”. Nogle af os ville måske bemærke, at parterne sådan set allerede har hilst på hinanden i retten, og at det foreløbig ikke er gået så fantastisk godt for Trumps regering.
Men der er faktisk en ganske enkel løsning, som måske er værd at overveje, nemlig at rette ind til højre. Det er naturligvis et nederlag, men det kan dog undskyldes som begyndervanskeligheder, og at domstolene endnu ikke har forstået, at der er nye tider. Han kan jo også udbryde et: ”Herregud, hvis det virkelig er så vigtigt for dem, så skriver jeg da bare det samme med andre ord. Det er jo virkningen, der tæller.” (Det fylder ikke mere end de 140 anslag i et tweet.)
De fleste af os ville nok udelukke den model, men så vidt jeg har forstået, så har forretningsmanden Trump altid valgt at lukke retssager med et forlig, umiddelbart førend sagerne skulle domsforhandles. Han råber og mobber, men er dog klog nok til at falde ned, når han indser, at det ikke virker.
Og det er vel navnlig en nærliggende tanke, fordi indrejseforbuddet er midlertidigt. Når det udløber svinder interessen for retssager en del.
Der er flere sager
Man skal ikke glemme, at sagen fra 9. retskreds kun er 1 blandt flere domstolsafgørelser, der med en enkelt undtagelse alle er gået regeringen imod. De andre afgørelser har bare været mindre vidtgående. De har handlet om enkelte spørgsmål, og først og fremmest har de været ført af enkeltpersoner med begrænsede ressourcer. Sagen fra Washington føres derimod af delstatsregeringen samt et hav af biintervenienter (altså folk, der indtræder i sagen for at støtte en part). 
Men de andre sager forsvinder ikke. Taber Washington sin sag, så skal Trump stadig gennem alle de andre mindre sager, som så selvsagt blot er mindre nederlag, hvis de tabes.
Det er alt sammen foreløbigt
Vi er allesammen oppe at køre over afgørelsen, men skal altså ikke glemme, at der er tale om stadfæstelse af noget meget foreløbigt. Som vi kender det fra dansk ret kan man bede en domstol om en foreløbig afgørelse, et domstolsforbud. Indtil for få år siden hed det i Danmark et fogedforbud, men indholdet er ens.
Washington-sagen handler imidlertid ikke om en forbudskendelse, men om en midlertidig afgørelse, som kun er i kraft indtil underretten har haft tid til at tage stilling til, om den vil nedlægge en rigtigt forbudskendelse, som altså i sig selv kun er midlertidig. Dermed er der tale om midlertidighed i 2. potens, og selvom man kun nedlægger midlertidige forbud, når sagsøgeren har en vis chance for succes, så skal der altså ikke så forfærdelig meget til.
Når man så har haft tid til at forberede sagen ordentligt, afholder man den rigtige domsforhandling og kommer med en endelig afgørelse.
Hvis Washington ved den lejlighed taber sagen, og regeringen vel at mærke også vinder alle de andre sager, så kan man i øvrigt bare udvise alle de, som i mellemtiden er kommet ind. Hvis man da vel at mærke kan udpege dem blandt alle de indrejste. Det bliver måske nok lidt svært i praksis. At lade indrejseforbuddet være i kraft under sagernes behandling vil derimod kunne medføre uoprettelig skade for de ramte personer. Det taler stærkt for, at sætte det ud af kraft.
Appelmulighederne
Foreløbig har regeringen kun vundet et ud af samtlige de delspørgsmål, som tilsammen kan føre til opretholdelse af indrejseforbuddet. Og det handler om, hvorvidt man i det hele taget skal have lov til at appellere. Normalt vil en kendelse, der som denne er midlertidig i 2. potens, slet ikke kunne kæres til højere instans. Men bare den hurdle ligger der igen ved en yderligere appel til 3. instans.
Nemmere kan det måske være at udnytte en mulighed for appel, som vi ikke kender i Danmark, nemlig at man kan bede retten om genoptagelse i en ny domsforhandling med flere dommere. Ved den 9. appelret, som dækker Washington, skal der så mindst deltage 11 dommere ud af i alt 29 ved genoptagelsen. Genoptagelse er imidlertid noget, som man ikke har krav på, det er udelukkende retten selv, der tager stilling. Og i den forbindelse opvejes sagens vigtighed til dels af, at det stadig kun handler om en midlertidig kendelse.
Alternativet er en appel til den føderale Højesteret. Det skal man også søge om. Men her er der en joker, nemlig at Højesteret for tiden mangler en dommer og dermed rummer et lige antal på 8. Tallet er spændende, fordi stemmelighed automatisk resulterer i stadfæstelse. Regeringen skal altså have overbevist 5 dommere, for at vinde. Men hvis det overhovedet giver mening, at bedømme dommerne efter politisk overbevisning, så er 4:4 måske nok det mest sandsynlige.
Når sagen så kommer for retten
Nu er det jo sådan, at sagen under alle omstændigheder skal have sin endelige behandling ved underretten, og i virkeligheden er det jo den endelige sagsbehandling, der tæller. Og der har Trump nok bedre chancer end den uendelige række af foreløbige nederlag indikerer. Det kan jo heller ikke blive meget værre, ku’ man sige.
For det første er det i alle retssystemer, sådan at man ikke kan anlægge hypotetiske sager. Man kan kun anlægge sager, hvis sagsøgeren kan bruge en dom til noget; ikke nødvendigvis til meget, men dog til noget. Washington har anlagt sagen, fordi indrejseforbuddet skader statens skattegrundlag og besværliggør de statsejede universiteters funktion i forhold til ansatte og studerende fra udlandet. Så er isen nok så tynd, som den kan blive.
Et væsentligt argument for Trump er, at domstole slet ikke kan påkende spørgsmål om enkeltpersoners indrejse, og da slet ikke når Præsidenten påberåber sig nationens sikkerhed som begrundelse for sine handlinger. Hvor en dansk domstol formentlig altid ville bedømme et regelsæts virkning på en bestemt person, så kan en amerikansk tage stilling til selve regelsættet. Da den danske højesteret underkendte Tvindloven som grundlovsstridig, så skete det i forhold til nogle bestemte skoler. I forhold til andre skoler kunne loven i princippet godt gælde. Men hvis de anlagde en sag, så ville de jo vinde den, så derfor var loven reelt ophævet ved den første dom.
Det bærende for at underkende indrejseforbuddet er imidlertid ikke, at et indrejseforbud ikke kan udstedes lovligt. Det er derimod, at sagsbehandlingen af hver enkelt rejsende ikke har været tilstrækkeligt grundig, for de har ikke fået lov til at argumentere for, hvorfor de personligt ikke skal være omfattede af forbuddet. Og fair sagsbehandling er grundlovssikret i USA.
Det er jo et forhold, som der ret nemt kan rettes op på fra Præsidentens side, ved at udstede en ny anordning (executive order) med nogle mindre ændringer til den oprindelige. Det samme gælder, at man fik udstrakt forbuddet til personer med permanent opholdstilladelse (green card).
For Washington er det et vigtigt argument, at forbuddet retter sig mod muslimer, hvor den amerikanske grundlov udtrykkeligt forbyder enhver forskelsbehandling på grund af religion. Men det er en sådan juridisk hvepserede, at appelretten har afvist at tage nogen som helst stilling til spørgsmålet, førend man til sin tid skal afsige endelig dom.
Hvor det ender kan ingen sige. Men der er lagt op til et spændende forår for juristerne – og for præsidenten.
Udgivet den

Obama-care II


JP bragte en håbløs leder om den amerikanske Højesterets modstand mod det moderne samfund. Mine bemærkninger kom her.

Sagens kerne overset

Med Jyllands-Postens leder d. 30. marts om Obama-Care har avisen taget et langt skridt ind i den socialdemokratiske lejr. Hvorfor man gør det på et tidspunkt, hvor befolkningen bliver stadigt mere blå, kan undre.
Men det skyldes formentlig, at lederskribenten ikke har forstået en brik af retssagen om Obama-Care i den amerikanske højesteret. For sagen handler ikke om indførelsen af sygeforsikring. Den handler om hvem, der skal indføre sygeforsikring. Er det en opgave for delstaterne eller for centralmagten? Det er sagens kerne.
Der er intet som forhindrer en delstat i at gennemføre en ordning som Obama-Care på delstatsniveau. Faktisk er loven inspireret af den ordning, som den republikanske Mitt Romney gennemførte i sin tid som delstatsguvernør i Massachusetts.
Og hvis lederskribenten vil vide mere, så kan han læse min kronik i Berlingske d. 27. marts. Den kan findes på nettet.
Jens Fr.

PS Den sidste sætning blev redigeret ud!

Udgivet den

Obama-care I

Er de skøre de amerikanere

.
Når man i nyhederne hører, at USA’s højesteret over hele 3 retsdage skal behandle spørgsmålet om staten overhovedet kan indføre en art sygesikring, der mest af alt minder om gamle dages sygekasser, så vil de fleste af os med nogen ret spørge: “Er de ikke lidt til en side, de amerikanere.”
Men har vi egentlig nogen grund – bortset fra fordomme – til at mistænke amerikanere for at være dårligere til at indrette deres samfund end os. Hvor velbegrundet er den tanke om USA, at nogle få har for meget, men mange for lidt.
Når sagen overhovedet føres, så skyldes det naturligvis, at USA er en føderal statsdannelse, lidt ligesom det EU, som danskerne har meget svært med at indordne sig under. Det første karakteristikum ved en føderal stat er, at den har sin kompetence til at lovgive i kraft af, at den har fået den overdraget fra delstaterne. I USA skete det ved, at staterne tiltrådte forfatningen, i EU ved at tiltræde Rom-traktaten. I begge tilfælde har den centrale magt kun fået overdraget de kompetencer, som staterne er villige til at afgive. I USA’s tilfælde parres det med, at en stat ikke ensidigt kan forlade unionen – det afgjorde borgerkrigen fra 1860 til 1865.

Men når nu centralmagten ikke har fået overladt sygesikring ved en explicit hjemmel, så er det vel meget rimeligt, at man fører sag derom. Det er i den forbindelse lidt sjovt, at medens den danske venstrefløj har været mest aktiv med at forsøge sig med sager om Danmarks tiltræden af diverse EU-traktater, så er det ofte de samme, som har mest ondt ved, at de borgerlige bruger samme taktik i USA.
En bemærkelsesværdig forskel er dog, at medens det herhjemme er sådan at både den fælles og de enkelte staters domstole kan afgøre om en kompetence er overladt til fællesskabet (i fald afgørelsen falder ved en enkeltstats domstole, så gælder den dog kun for denne stat), så er det i USA udelukkende den føderale regerings domstole, der afgør denne slags sager.
Og hvad er det så for en kompetence, de strides om i USA. Det er forfatningens § 1, stk. 8, nr. 3, der giver Kongressen mulighed for at “regulere handelen mellem de enkelte stater”. Og når man ser det, så kan man måske nok forstå, at der kan være grund til at overveje, om sygesikring er omfattet deraf. Men det hører med til historien, at denne bestemmelse har været brugt i en lang række tilfælde til at lade centralmagten blande sig i forhold, hvor handelsaspektet af loven er beskeden. Store dele af borgerrettighedslovgivningen bygger på denne regel, idet man f.eks. antager, at raceadskillelse på offentlige steder kan påvirke handelen mellem staterne. Uanset hvilken holdning man i øvrigt indtager til raceadskilelse, så må man vist sige, at fortolkningen er anstrengt. Noget tilsvarende gælder på andre områder.
I Obama-care sagen er der en ganske særlig udvidelse af begrebet, nemlig at borgerne påbydes at købe en sygeforsikringsordning, og hvis de ikke gør det, så skal de betale en særlig extra-skat. Hidtil har bestemmelsen om handel mellem staterne altid været brugt til at regulere positive handlinger, altså når folk gjorde noget, ikke deres undladelser af at købe en vare.
At denne udvidelse af begrebet fortjener behandling ved Højesteret er vel ikke så mærkeligt. Og det vil næppe hjælpe på forståelsen, at Obama-care går ret langt i sin definition af sygdomme. Også for en dansker kan det nok være svært at forstå, at prævention skal være en udgift man belaster sygekassen med.
Men loven regulerer andet end individuelle sygeforsikringer, og for at gennemtvinge delstaternes accept af de øvrige dele af loven har Kongressen vedtaget, at stater, der ikke lever op til den, skal miste deres føderale tilskud til sygeforsikring for dårligt bemidlede; hele deres tilskud vel at mærke.
Det er ikke en helt usædvanlig foreteelse, at føderale bevillinger gøres afhængige af, at enkeltstaterne vedtager bestemte regler. Klassisk er, at som betingelse for at udbetale nogle bevillinger til anlæg af veje krævedes, at delstaterne hævede alderen for køb af spiritus til 21 år.
Men denne gang er der tale om så betydelige beløb, at det vil belaste en delstats økonomi meget alvorligt, dersom de føderale bevillinger tilbageholdes. Og proportionalitet er ikke et uvæsentligt forhold i jura. 26 stater har bakket op om søgsmålet, og dette viser, at sagen ikke er uden betydning. Vi kender alle ordene: “an offer you cannot refuse”, men som regel indebærer det også, at man er gået ud over de grænser dommere vil godkende.
Men der kan være forhold, som helt udelukker, at dommerne kommer til at tage stilling til selve sagens hovedspørgsmål. Fra dansk ret kender mange Grundlovens § 63, der foreskriver, at man kan anfægte offentlige myndigheders handlinger ved domstolene, men samtidig understreger, at indtil domstolene har talt, så skal borgerne rette sig efter den pågældende myndigheds diktat. Det er et princip, som også genfindes i amerikansk ret, derved at en skat ikke kan anfægtes, førend den er betalt, og dermed en lidt strengere anvendelse af princippet end den danske grundlovs.
Det bliver først i 2014, der opkræves de første strafafgifter af de borgere, som ikke har meldt sig til en sygekasse. Og dermed rejser der sig spørgsmålet om, hvorvidt dette forhindrer, at spørgsmålet behandles nu. At det vil opstå i 2014, og domstolene dermed med sikkerhed vil komme til at tage stilling til det, kan man allerede nu sige. Hvilke omfattende konsekvenser og omfattende tilbagebetalinger, der kan blive tale om, hvis loven underkendes i 2015 eller senere, kan næppe nogen overskue. Og hvis retten er i tvivl, så kan det måske nok have sin stilfærdige betydning.
Endelig er det et meget interessant spørgsmål om konsekvenserne af sagen. På dansk bruger vi ordet retsfølge til at beskrive det. Retsfølger af en almindelig lov kan være af så mange slags; at man får en tilladelse eller et tilskud er den mest almindelige. Også overtrædelse af loven har sine retsfølger, som regel form af straf, tilbagekaldelse af en tilladelse, ugyldighed af en beslutning eller erstatning. De kan kombineres i det uendelige.
Men hvad er retsfølgen af vedtagelsen af en lov, som strider imod grundloven? For lovgivernes person er der oftest ingen konsekvens.
Som udgangspunkt er retsfølgen af grundlovsstridighed ugyldighed, men hvor meget skal erklæres ugyldigt? Hvis man nu har en lov, som gennemfører nogle nye regler, og en anden lov, som laver konsekvensændringer andre steder i lovgivningen. Når den ene bliver ugyldig, skal den anden så også blive det? Det er faktisk et rigtig godt spørgsmål.
De eneste danske domme, der erklærer love ugyldige, nemlig dommen om de islandske sagaer og tvind-dommen, skærer begge en enkelt paragraf ud af loven og lader resten stå. Tvind-dommen gør det klarest.
Hvis retten tror, at Kongressen ville have vedtaget den samme lov blot uden de forfatningsstridige bestemmelser, og hvis loven kan fungerer uden de forfatningsstridige bestemmelser, så er kun dele af loven ugyldig, ellers falder den hele. For det politiske system har den beslutning selvsagt væsentlig betydning, navnlig når man skal samle flertal om en ny lov.
Det er disse spørgsmål, den amerikanske højesteret skal tage stilling til, og konsekvenserne er vidtgående. Men at sagen er havnet i retten, giver god mening. Og at der er tænkt lige så meget og lige så dybsindigt over amerikansk ret, som over dansk, det kan der vist ikke være tvivl. Så de er nok ikke så skøre de amerikanere.
Jens Frederik Hansen

Drevet af WordPress
%d bloggers like this: