Retsfilosoffen Alf Ross ville have været modstander af Burkaforbud

Alf Ross var indtil sin død i 1979 ubestridt Danmarks mest anerkendte retsfilosof og grundlovsfortolker. Det var ham, man altid vendte sig mod, når tingene gik virkelig i hårdknude.

Men kan man virkelig sige noget nogenlunde sikkert om hans holdning til burkaforbud?

Ja, det kan man, for burkaforbuddet er jo, af hensyn til at man skal omgå både grundlov og menneskerettigheder, maskeret (i sig selv absurd med et maskeret forbud mod maskering!) bag ordene, at maskering er forbudt, med mindre den har et anerkendelsesværdigt formål.

Og om det emne sagde han i i sin disputats og filosofiske hovedværk “Virkelighed og gyldighed i Retslæren – en kritik af den teoretiske retsvidenskabs grundbegreber” fra 1934:

”i tilfælde, hvor man har svært ved at finde et fyldestgørende udtryk for uretsfølgens betingelse, skydes ordet ”retstridig” eller et lignende [i dette tilfælde: anerkendelsesværdigt formål] i brechen som en stødpude, skabt gennem et begreb, der et tomt nok til i pågældende tilfælde at kunne anvendes til, hvad det skal være.”

Når straffene bliver for hårde, frifinder domstolene

Politikerne praler med gennemførelsen af brutale straffelove, men tror de virkelig, at det kommer til at slå igennem ved domstolene

Antallet af nye straffelove med drakoniske (somme tider nærmest: dra-komiske) straffe for beskedne forseelser er højt for tiden. Og ved siden af råbes der i en uendelighed på udvisning. Men hvis udlændinge skal udvises for selv de mindste petitesseforbrydelser, så kommer vi formentlig til at se stribevis af mærkelige domme i straffesager. Allerede nu får man en fornemmelse af, at såvel lægdommere som de professionelle vånder sig ved at gennemføre udvisninger i det omfang, som loven lægger op til.

Nævninge, der nægter at makke ret, og som frifinder på trods af alle beviser og lovregler, er sjovt nok en af hovedgrundene til, at vi har nævninger til at behandle straffesager i Danmark. Det kan godt virke lidt selvmodsigende at hylde nævninge for netop ikke at dømme efter loven, men det er ikke desto mindre den historiske baggrund.

Nævninge spredte sig i 1800-tallet som en steppebrand udover Europa. Det skete, fordi man oplevede, at de engelske nævninge stod som garanter mod statsmagtens overgreb. Fra kort efter den franske revolution i 1789 og op i 1800-tallet forsøgte de engelske myndigheder at undertrykke kritik ved at anklage kritikerne for oprør. Historiske undersøgelser har vist, at konsekvente var nævningene ikke, når staten forfulgte nogen for “oprør”, men de reddede dog utvivlsomt en del fra enten galgen eller Australien.

Jury nullification – den amerikanske løsning

I de seneste år har der navnlig i USA rejst sig en bevægelse, der med fuldt overlæg opmuntrer til noget tilsvarende. De kalder det “jury nullification”, og bevægelsen udspringer uden tvivl af de grotesk hårde strafudmålinger, som har ført til, at USA har en større andel af sin befolkning bag tremmer end noget andet land på jord. Bevægelsen går simpelthen ud på, at man uanset beviserne bare skal frifinde, hvis man personligt ikke bryder sig om loven. Så det element af retssikkerhed, som består i forudsigelighed, forsvinder.

Herhjemme gav provisorieårenes politiske straffesager, som uden vaklen blev pådømt af faste dommere, en god baggrund for nævningernes indførelse i 1919. Det havde dog også sine uforudsete konsekvenser, f.eks. frikendte nævningeretter jævnligt i oplagte sager om fosterfordrivelse – straffen var simpelthen for stor.

Domstole, der tager loven i deres egen – ganske vist frifindende – hånd, er grundlæggende noget rod. Men det er også noget rod, når et parlament af hensyn til denne eller hin højtråbende gruppe vedtager love, som er ude af trit med det tavse flertal. Og lægdommere og nævninger er i den grad repræsentanter for det tavse flertal.

Fortaler for jury nullification bliver jeg aldrig, men jeg vil til gengæld godt være fortaler for, at loven ikke skal friste nogen til jury nullification.

Burka-sager bør behandles med lægdommere

Burkaer, klovnenæser og elefanthuer vil stadig være lovlige, hvis de tjener et anerkendelsesværdigt formål. Men hvem skal træffe den afgørelse

Lægdommere skal sikre overensstemmelse mellem befolkningens retsbevidsthed og domstolenes afgørelser. Det fremhæver alle lærebøgerne i strafferetspleje som en af de allerstærkeste begrundelser for at have lægdommere i straffesager.

Og når en lov bruger elastiske udtryk  som vendingen anerkendelsesværdige formål, der kommer til at stå i burkaloven, så er man landet i lige præcis den type sager, som er allerbedst egnede til lægdommere. Der er nemlig både tale om en lovfortolkning, som skal finde normaldanskerens holdning, og et bevisspørgsmål, hvor en professionel dommer nemt får en vanepræget tilgang. 

Processen frem til lovforslaget har været præget af modstand, men sandsynligheden for at Justitsministerens forslag  bliver vedtaget ligger efterhånden udenfor enhver rimelig tvivl.  Som led i processen har forslaget allerede skiftet navn fra burkalov, over maskeringsforbud og er endt med tildækningsforbud? Eufemismer er åbenbart et af de prokuratorkneb, som skal få folketinget og sidenhen domstolene til at acceptere loven.

Vigtigere er dog, at lovforslaget, som nævnt, indeholder et figenblad, der skal berolige samvittigheden. For selv om hovedreglen bliver et forbud, så kommer der en undtagelse, når sløret tjener et anerkendelsesværdigt formål. Det er bare en undtagelse, der er temmelig elastisk. Undtagelsen kan blive så lille som et nåleøje eller så stor som en ladeport. Og hvad der er langt værre, den kan ramme forskellige grupper meget forskelligt.

Hvor stor justitsministeren synes, undtagelsen skal være, det står der sjovt nok ikke ret meget om, udover at religiøst betinget tildækning kan være lovlig under ceremonier, men ikke på vej til og fra dem. Men når justitsministeren ikke har nogen klar opfattelse af rækkevidden, så kan borgerne heller ikke have det.

Lovgivning med elastik i er ikke ukendt. Knivforbuddet har nøjagtig samme formulering om anerkendelsesværdige formål, men der er en væsentlig forskel, nemlig at knivsagerne skal bedømmes af en domsmandsret og ikke bare af en tjenestemandsansat dommer. Og det skal de, fordi man får fængsel for overtrædelser af knivloven.

Men at burka-forbrydelser vil føre til påstande om fængselsstraf, er der en forsvindende sandsynlighed for. Lovudkastet foreslår ganske vist, at der skal straffes med bøde eller fængsel indtil 6 måneder.  Men i så fald vil man gøre modtageren til en martyr for sagen. Og netop målgruppen for denne lov har jo tendens til ligefrem at søge efter martyrier.  Af samme grund bliver det nok også usigeligt svært at få lov til at sidde bøder af, uanset bøder efter straffeloven som udgangspunkt udmåles i dagbøder,  af hensyn til at de skal kunne omveksles til fængsel.

Det har imidlertid den ærgerlige konsekvens, at der ikke kommer lægdommere på sagerne. Det bør der rettes op på, så retsplejeloven får en ændring i § 686 med et nyt stk. 3: “Lægdommere deltager desuden i sager om overtrædelse af straffeloven § 134 c.

 

Foto: Aschi Fachler (Flickr.com)

Straffesager udenfor kategori – introduktion til begrebet materiel atypicitet.

Verden er så mærkelig, at den samme handling i forskellige situationer kan være hhv. dybt dadelværdig og lige så inderligt rosværdig. Men hvordan skiller man dem så ad.

Ingen er i tvivl om, at når en voldsmand bruger kniv, så er der tale om grov vold. Men hvad er det så, når en kirurg står og snitter i en patient? Straffelovens begreb ”vold” er givetvis opfyldt, og kirurgen gør det jo utvivlsomt også med absolut overlæg. Og alligevel er alle nok enige om, at der ikke skal straffes.

Til at samle den slags forvirrende situationer op, benytter man i strafferetten begrebet ”materiel atypicitet”. Ordene lyder mystiske, men ”atypicitet” betyder bare, at der skal være tale om noget atypisk, noget som falder udenfor kategorien. Ordet ”materiel” indgår derimod ikke – så vidt jeg umiddelbart kan se – som modsætning til ”formalitet”. Det skal bare understrege, at det er virkeligheden, som skal være atypisk, ikke beskrivelsen deraf.

Materiel atypicitet indebærer, at der er tale om en handling, som ganske vist er omfattet af lovens ord, men som alligevel falder udenfor kategorien, og som derfor ikke kan eller skal straffes.

Det er et fundamentalt og fornuftigt krav i vestlig civilisation, at man kun straffer de handlinger, som er beskrevet i loven. Men det får ofte den konsekvens, at når man skal skrive love, så forsøger man at gøre beskrivelsen af forbrydelsen så bred, at man får det hele med.

Dermed kommer der nemt til at opstå situationer, hvor lovgivningens beskrivelse af den strafbare handling omfatter flere forhold, end det er fornuftigt at straffe. Hvis den, der har skrevet loven, godt har kunnet indse, at der er risiko for, at bestemmelsen vil blive overfortolket, så vil man ofte have indføjet en betingelse om, at handlingen skal være ”retsstridig”. På den måde kan man sortere nogle af vildskuddene fra. Et helt frisk eksempel er, at forslaget om et maskeringsforbud ikke skal gælde, når maskeringen har et ”anerkendelsesværdigt formål”.

Men derudover forekommer der altså nogle usædvanlige handlinger, som man ikke kan tage højde for, hvis man skal formulere nogenlunde anvendelige love. Som eksemplet i indledningen viste, kan sammenstødet mellem virkeligheden og loven somme tider virke temmelig mærkelig. Materiel atypicitet er imidlertid relevant i flere tilfælde end de allermest aparte, og over tid kan holdningen ændre sig. I dag forekommer det helt usandsynligt, men man skal ikke ret meget længere end et sølvbryllup tilbage i tid, førend voldtægt af en ægtefælle ansås for materielt atypisk og dermed straffri.

Behovet for løbende at tilpasse straffeloven til befolkningens normer er i øvrigt en væsentlig årsag til, at der medvirker lægdommere i straffesager.

Hvor går grænsen for de handlinger, som er materielt atypiske eller udenfor kategori?

Det kan man i sagens natur ikke sige ret meget om. I de sager, som ender for retten, er der typisk tale om forhold, som man ikke har haft fantasi til at forestille sig i forbindelse med lovens udarbejdelse. I den forbindelse skal man også huske på, at den professionelle jurist ikke bryder sig begrebet og om muligt hellere vil benytte sig af alternativet, der er, at man dømmer for forbrydelsen, men bare nedsætter straffen til 0. Og sådan går det i langt de fleste situationer, hvor materiel atypicitet kunne være relevant.

Et stykke af vejen kan man dog nok nå. Langt de fleste straffebestemmelser har en underforstået ”beskyttelsesinteresse”, altså det som man vil undgå ved at gøre handlingen strafbar. Og hvis den ikke er opfyldt, så bør der som udgangspunkt statueres materiel atypicitet.

Journalisten, som med eksemplets magt vil udstille, at nogle regler ikke er effektive, er en klassiker. Det gælder, hvad enten han på det sorte marked køber en pose stoffer eller han samler en steakkniv op i lufthavnens restaurant og tager den med ombord på flyet. I dansk ret dømmes han som regel, men med straffrihed.

Et sted, hvor begrebet kan være vigtigt, er i arbejdet med at reducere skaderne fra bl.a. stofafhængighed og sexarbejde. For det kræver jo somme tider, at de implicerede kommer tæt på handlinger, der med passende ond vilje kan anses for strafbare.

Naturligvis skal de, som arbejder med skadesreduktion, holde sig på dydens smalle sti. Hvis en kirurg skærer i den forkerte patient eller saver det forkerte ben af, så skal der jo ikke være en undskyldning i form af materiel atypicitet; så begår han legemsbeskadigelse og skal dømmes for det. Og andre, som vil lindre skal naturligvis ikke stilles bedre end ham.

Men som det fremgår af eksemplerne, så er det materielt atypiske ofte noget, der udfordrer vores nuværende samfundsindretning i nyt perspektiv og inspirerer til forandring. Og det i det lys bør begrebet have ret vide grænser.

 

Foto: Artur Bergman (Flickr.com), modified

 

 

Et rigtigt og vigtigt budskab skal huskes