Straffesager udenfor kategori – introduktion til begrebet materiel atypicitet.

Verden er så mærkelig, at den samme handling i forskellige situationer kan være hhv. dybt dadelværdig og lige så inderligt rosværdig. Men hvordan skiller man dem så ad.

Ingen er i tvivl om, at når en voldsmand bruger kniv, så er der tale om grov vold. Men hvad er det så, når en kirurg står og snitter i en patient? Straffelovens begreb ”vold” er givetvis opfyldt, og kirurgen gør det jo utvivlsomt også med absolut overlæg. Og alligevel er alle nok enige om, at der ikke skal straffes.

Til at samle den slags forvirrende situationer op, benytter man i strafferetten begrebet ”materiel atypicitet”. Ordene lyder mystiske, men ”atypicitet” betyder bare, at der skal være tale om noget atypisk, noget som falder udenfor kategorien. Ordet ”materiel” indgår derimod ikke – så vidt jeg umiddelbart kan se – som modsætning til ”formalitet”. Det skal bare understrege, at det er virkeligheden, som skal være atypisk, ikke beskrivelsen deraf.

Materiel atypicitet indebærer, at der er tale om en handling, som ganske vist er omfattet af lovens ord, men som alligevel falder udenfor kategorien, og som derfor ikke kan eller skal straffes.

Det er et fundamentalt og fornuftigt krav i vestlig civilisation, at man kun straffer de handlinger, som er beskrevet i loven. Men det får ofte den konsekvens, at når man skal skrive love, så forsøger man at gøre beskrivelsen af forbrydelsen så bred, at man får det hele med.

Dermed kommer der nemt til at opstå situationer, hvor lovgivningens beskrivelse af den strafbare handling omfatter flere forhold, end det er fornuftigt at straffe. Hvis den, der har skrevet loven, godt har kunnet indse, at der er risiko for, at bestemmelsen vil blive overfortolket, så vil man ofte have indføjet en betingelse om, at handlingen skal være ”retsstridig”. På den måde kan man sortere nogle af vildskuddene fra. Et helt frisk eksempel er, at forslaget om et maskeringsforbud ikke skal gælde, når maskeringen har et ”anerkendelsesværdigt formål”.

Men derudover forekommer der altså nogle usædvanlige handlinger, som man ikke kan tage højde for, hvis man skal formulere nogenlunde anvendelige love. Som eksemplet i indledningen viste, kan sammenstødet mellem virkeligheden og loven somme tider virke temmelig mærkelig. Materiel atypicitet er imidlertid relevant i flere tilfælde end de allermest aparte, og over tid kan holdningen ændre sig. I dag forekommer det helt usandsynligt, men man skal ikke ret meget længere end et sølvbryllup tilbage i tid, førend voldtægt af en ægtefælle ansås for materielt atypisk og dermed straffri.

Behovet for løbende at tilpasse straffeloven til befolkningens normer er i øvrigt en væsentlig årsag til, at der medvirker lægdommere i straffesager.

Hvor går grænsen for de handlinger, som er materielt atypiske eller udenfor kategori?

Det kan man i sagens natur ikke sige ret meget om. I de sager, som ender for retten, er der typisk tale om forhold, som man ikke har haft fantasi til at forestille sig i forbindelse med lovens udarbejdelse. I den forbindelse skal man også huske på, at den professionelle jurist ikke bryder sig begrebet og om muligt hellere vil benytte sig af alternativet, der er, at man dømmer for forbrydelsen, men bare nedsætter straffen til 0. Og sådan går det i langt de fleste situationer, hvor materiel atypicitet kunne være relevant.

Et stykke af vejen kan man dog nok nå. Langt de fleste straffebestemmelser har en underforstået ”beskyttelsesinteresse”, altså det som man vil undgå ved at gøre handlingen strafbar. Og hvis den ikke er opfyldt, så bør der som udgangspunkt statueres materiel atypicitet.

Journalisten, som med eksemplets magt vil udstille, at nogle regler ikke er effektive, er en klassiker. Det gælder, hvad enten han på det sorte marked køber en pose stoffer eller han samler en steakkniv op i lufthavnens restaurant og tager den med ombord på flyet. I dansk ret dømmes han som regel, men med straffrihed.

Et sted, hvor begrebet kan være vigtigt, er i arbejdet med at reducere skaderne fra bl.a. stofafhængighed og sexarbejde. For det kræver jo somme tider, at de implicerede kommer tæt på handlinger, der med passende ond vilje kan anses for strafbare.

Naturligvis skal de, som arbejder med skadesreduktion, holde sig på dydens smalle sti. Hvis en kirurg skærer i den forkerte patient eller saver det forkerte ben af, så skal der jo ikke være en undskyldning i form af materiel atypicitet; så begår han legemsbeskadigelse og skal dømmes for det. Og andre, som vil lindre skal naturligvis ikke stilles bedre end ham.

Men som det fremgår af eksemplerne, så er det materielt atypiske ofte noget, der udfordrer vores nuværende samfundsindretning i nyt perspektiv og inspirerer til forandring. Og det i det lys bør begrebet have ret vide grænser.

 

Foto: Artur Bergman (Flickr.com), modified

 

 

En outreret dag i byretten

Foto: Lotte Grønkjær

En advokat bad Henrik Sass Larsen tage affære i en sag mod en kommune. Det kaldte hendes modpart, borgmesteren, trusler. Det skulle borgmesteren imidlertid ikke have gjort, for så blev han sagsøgt for injurier.

Spændingen er hårrejsende. Hvor mange selvpåførte tæsk kan man få i en retssal? Det foretog man torsdag et videnskabeligt eksperiment om i byretten. Eksperimentet blev foretaget under en injuriesag – endda en af de grove som omhandler bagvaskelse. En sag, som var anlagt af en fornærmet advokat på vegne af sig selv, og dermed påtog hun sig rollen som forsøgsdyr. Det var modigt.

Bagvaskelsessager bliver aldrig andet end spændende teater, men om det er tragedie eller komedie vil vise sig. Baggrunden var i hvert fald tragisk; en børnesag fra Hjørring. Kommunen har enten tvangsfjernet eller undladt at tvangsfjerne, og begge dele er jo altid galt. Spørgsmålet er bare, hvad er mest galt. Det er i hvert fald en sagstype, hvor alle parter plejer at afsøge grænserne for ytringsfriheden, navnlig den del der handler om retten til at give igen med samme mønt.

Men hvorfor skal afslutningen på en børnesag ende med at være en barnagtig sag. Politianmeldelser, klager til advokatnævn og henvendelser til politikere.

I dag tørner gemytterne sammen allerede under forelæggelsen. Sagsøgeren læser så indlevende højt af et mødereferat, at modparten hellere vil høre en lydoptagelse fra mødet. Den hænger bare fast i byrettens net. Og det er gået ned, lige så grundigt som den ubåd de taler om i nabolokalet.

I vores sag sejler alting imidlertid planløst rundt i søgen efter corpus delicti, som jo er, om de sagsøgte kan fremlægge sandhedsbevis for, at sagsøgeren truede. Allerede nu er sammenhængen dog så rodet, at enhver mulighed for at finde hoved og hale er fordampet. Og dog. Efterhånden melder der sig en nagende tvivl; gad vide om sagsøgeren egentlig ikke har en pointe eller 2. Og det har hun altså. Hun kan bare ikke finde dem. For kan noget normalt menneske føle sig skræmt af en trussel om at gå til pressen? Eller af Sass Larsen?

Man savner en håndfast dommer. En ærkeengel med flammesværd og Guds autoritet. I stedet har vi fået enhver svigermors drøm; høflig og beleven, men de 2 gange hvor han skal huske sin retsplejelov, tager han fejl. Parter kan undlade at afgive forklaring, men når de gør det, så skal de altså tale sandt. Men som han siger, så står det ikke i retsplejelovens § 344. Hvilket er rigtigt, for det er § 304 han burde have læst.

Lige så godt går det, da sagsøger vil erstatte en vidneforklaring med en skriftlig erklæring – ikke fra vidnet selv, men fra det potentielle vidnes advokat. Det ville normalt ikke blive bedre af, at retten tidligere har besluttet, at afhøring af vidnet – Henrik Sass Larsen – er overflødig. Men sagsøgeren får lov. Er der da slet ingen jurister til stede?

Vidneafhøringer er en svær kunst. Somme tider siger vidner noget andet, end det man forventer. Og hvis de så endda tilføjer en begrundelse eller troværdig detalje, så er det rent ud sagt noget skidt. Men hver gang, der kommer et svar, som ville sende andre i gulvet, så tager den sagsøgende advokat blot en tænkepause, udbryder: ”Godt” og går videre til næste spørgsmål. Det er storsind i særklasse.

Det er proceduren også; en straffesag procederet i henved 1 time, uden at straffeloven nævnes. Men til gengæld en del om menneskerettigheder i Tyrkiet, Rusland og Rumænien, samt at Danmark ikke skal ned på deres niveau. At de sagsøgte har bevisbyrden for sandheden af deres udsagn om, at sagsøgeren har truet, fremgår ikke. I stedet søger sagsøgeren selv at bevise sin uskyld, åbenbart uvidende om at allerede Sokrates konstaterede umuligheden deraf.

Indlægget afsluttes med nogle bemærkninger om mulige sanktioner. ”Retten bør overveje en behandlingsdom,” siger sagsøgeren og fortsætter: ”Det er outreret.” Og det er lige, hvad det er.

Modpartens procedure er vanskelig. Hun skal vinde, og det burde ikke være så svært at sætte det dræbende stød ind. Men det sker ikke. Mon hun lige kommer i hu, at der i straffeloven også står: ”Den, der dræber en anden på dennes bestemte begæring” er hjemfalden til straf.

Det kan ikke undre, at dommeren bekendtgør, at dommen først falder om 4 uger, når han har tænkt sig om. Det bliver jo nødvendigt, når ingen andre har gjort det tidligere.

 

Et rigtigt og vigtigt budskab skal huskes

Papes kommuneforbud minder mest om sharia-lov

Foto: Ben Scicluna (bearbejdet)

Justitsministeren synes ikke, det er en straf, hvis politiet forbyder hjemløse at opholde sig i en bestemt kommune. Men de hjemløse skal kunne straffes med 18 måneder i fængsel, hvis de overtræder forbuddet.

Hvis der er et begreb, som politikere på den nationalkonservative fløj kan samles om at foragte, så er det sharia-lov. Og det er der jo udmærkede grunde til. At hugge hånden af tyveknægte er ganske vist en effektiv måde at forhindre gentagelse på; for langfingrede er de i hvert fald ikke bagefter. Problemet ved straffen er bare det enkle, at man skal bruge sin hånd til rigtigt mange andre aktiviteter; spise, arbejde, klø sig i håret og en hel masse andet.

Men når man læser justitsministerens forslag til nye regler om zoneforbud, så er der unægtelig så mange paralleller med shariaens straffeprincipper, at man fristes til at tro, at modstanden mod sharia mest skyldes, at sharia opfattes som en konkurrent mod dele af den konservative retspolitik.

Det er stærke ord, men ikke for stærke. Og jeg vil gerne begrunde det.

Det er et hovedprincip i europæisk strafferet, at straffen skal svare til forbrydelsens alvor, så små forbrydelser udløser en tilsvarende beskeden straf. Straffen skal tilskynde til rehabilitering hellere end at forhindre den. Det skal ikke være politiet, men domstolene, der straffer. Straf skal ikke benyttes til at chikanere mindretal.

Allerede lovforslagets 1. linje røber imidlertid, at det er på kollisionskurs med de basale principper. ”Regeringen ønsker at sætte ind mod udenlandske tilrejsende, som slår lejr på offentlige steder”. Så ved vi godt, hvordan det rammer.

Det bliver ikke glade gymnasiegutter fra Gentofte, der med glinsende pomadehår tager til folkemøde på Bornholm og overnatter på torvet i Rønne, som får et kommuneforbud. Og sådan bliver det, uanset hvor mange pizzabakker og øldåser de spreder om sig, hvor højt de brøler deres slagsange natten igennem, og hvor konsekvent de pisser på skulpturen på torvet.

At campere på offentlige steder er, hvordan man end vender og drejer det, en af de små forbrydelser, også selv om lejren er utryghedsskabende. På skalaen af forbrydelser, der strækker sig fra folkemord og ned til politivedtægtens klassiker om at ”ridende ikke må føre hunde i bånd”, så er overnatning på offentlige pladser i den nedre ende. Og derfor skal straffen altså ligge på et lavt niveau. Og det gør den sådan set også i dag. Den er bare en bøde.

Kommuneforbuddets konsekvenser

Fremover skal bøden for campering dog kunne suppleres med en væsentlig tillægsgevinst, et kommuneforbud. Kommuneforbuddet bliver en variant over de zoneforbud, man allerede har. Forskellen er, at hvor zoneforbud efter de eksisterende regler højst kan række 800 meter fra det sted, hvor man har haft slået lejr, så skal det nu udstrækkes til at kunne gælde hele kommuner.

I værst tænkelige tilfælde betyder det, at det forbudte område udvides til at være 775 gange så stort som under den nuværende ordning. Det kan man da kalde en stramning.

Og i det område må man så ikke tage ophold eller færdes frem og tilbage – heldigvis dog kun på offentlige steder og ikke i private hjem. Ifølge lovforslaget skal kommuneforbuddene gives for at forhindre, at man gentager sin oprindelige forbrydelse, altså camperer på utryghedsskabende vis.

Men effekten af kommuneforbuddet er jo langt mere vidtgående end at forhindre campering. Ligesom tyven med den manglende hånd ikke længere kan klø sig i håret, så kan en person med kommuneforbud ikke længere indtage en café latte på sin yndlingscafe. Selv hvis han er taget på et lovligt familiebesøg, så kan han ikke gå ned på gaden for at ryge en cigaret. Ligesom shariastraffen så rammer kommuneforbuddet mange, mange andre aktiviteter end den kriminelle. Og hvis man tænker lidt efter, så er der rigtig meget af ens liv, der foregår i det offentlige rum. Og det gælder i endnu højere grad for hjemløse.

Men ifølge justitsministeren er kommuneforbuddet slet ikke en straf. Det er en administrativ beslutning, som kan udstedes af den yngste – og dermed mindst erfarne – betjent allerede første gang han antræffer nogen sovende i en utryghedsskabende lejr. Og forbuddet kan udstedes, selv om den ramte nægter sig skyldig i ulovlig campering.

Hvor tæt vil man gå på grundloven?

Og selv om en enkelt kommune kan udgøre op til 3 % af landets areal og forbud vare i 2 år, så er det ifølge kronjuristerne ikke en frihedsberøvelse. Den lille finte er nødvendig, for hvis det er en frihedsberøvelse, så foreskriver Grundloven, at den ramte kan forlange, at politiet sørger for at få forbuddet bedømt af en domstol. Men når det ikke er frihedsberøvelse, så er den ramte henvist til selv at anlægge en civil sag, som sikkert godt kan trække lige så længe ud, som forbuddet varer.

Nu er der givetvis en vis modvilje i befolkningen mod, at man trækker menneskerettigheder og spidsfindige konventioner frem som argument mod danske love. Men her er det trods alt vores egen Grundlovs bestemmelser, som man nærmer sig rækkevidden af. Og så må man – navnlig fra konservativ side – udvise en vis respekt for principperne.

De fleste af os tager det måske efterhånden også lidt mere afslappet, hvordan systemet behandler udlændinge. Men hvis man først anerkender den tankegang, så må man jo også acceptere, at andre lande kan have samme holdning. Vil vi bryde os om, at fremmede landes domstole med overlæg indtager forskellig holdning mod egne hhv. udenlandske – altså danske – lovbrydere. Næppe!

Det er nok ikke utænkeligt, at en domstol vil betegne kommuneforbud både som en straf og som en frihedsberøvelse. Faktisk er sandsynligheden såmænd så stor, at det kunne være fristende selv at lægge ryg til en sådan sag. Men som midaldrende jurist med tweedjakke og læsebriller, så kan jeg næppe fremprovokere, at jeg bliver pålagt et, uanset hvor jeg måtte slå lejr.

Straffene bliver følelige

Hvis kommuneforbud ikke selv er en straf, så er der til gengæld rigeligt med straf for at overtræde det. Syv dage bag tremmer for den første gang, 14 for den anden og 40 for den tredje. Ministeren har ikke redegjort for, hvordan yderligere overtrædelser skal takseres, men fortsætter man fordoblingen for hver gentagelse, så nås maksimum på 1½ års fængsel efter den syvende overtrædelse. Det er vel ikke urealistisk, at man som deltager i en familiefest går udenfor og ryger syv gange på en aften. Hver cigaret er en overtrædelse. Resultatet er absurd.

Og kom nu ikke og sig, at det kan ministeriet naturligvis ikke mene. For i givet fald kunne man jo skrive det, i stedet for at åbne for afsindige udlægninger. I værste fald kan man få 18 måneder i spjældet for at tage en tur i biografen i den forkerte kommune. Hvis det ikke er på højde med shariaen, så er man blind for proportioner.

Og så er højdepunktet endda ikke nået endnu. For valget af maksimumstraf er i virkeligheden snarest motiveret af et ønske om at kunne varetægtsfængsle for overtrædelser. Det kan føre til følgende situation:

En hjemløs bestrider, at hans campering er ulovlig, men pålægges alligevel et kommuneforbud. Da han naturligvis ikke vil rette sig efter et uretfærdigt forbud, overtræder han det et antal gange. I så fald kan han varetægtsfængsles i ugevis for overtrædelse af forbuddet. Hvor meget erstatning skal han have, hvis det viser sig, at camperingen ikke var strafbar, og forbuddet derfor ulovligt og varetægtsfængslingen ligeså.

Vil borgerlige vælgere være villige til at hoste op med de beløb? Er borgerlige vælgere overhovedet villige til at betale ugevis af fængselspladser til 2.000 kroner i døgnet for, at en hjemløs har siddet på den forkerte bænk? Og er det anstændig borgerlig politik. Eller er det i virkelighed blot en dyr kopi af sharia?

Oprindelig bragt  som Kristeligt Dagblads kronik 15. januar 2018